權威法官解答,是否侵犯了肖像權?(下)

侵犯肖像權怎麼處理判幾年

權威法官解答，是否侵犯了肖像權？（下）

原創 謝雨玫 大小姐雨岐 今天

第15期

在2021年之前創作的作品如何避免侵犯肖像權？如果您想知道最權威的解答

本文因採用問答方式，所以內容明晰易懂。文稿最下方有問答目錄便於查詢。

法官簡介

王 磊：

中國人民大學法學院研究生畢業，現任北京市第二中級人民法院民二庭副庭長，四級高階法官，對人格權糾紛有深入研究，在《人民法院報》、《人民司法》等刊物發表多篇理論文章。

祝興棟

：現任北京市第二中級人民法院研究室副主任，北京市法院首屆“司法實務研究專家”，中國法學會案例法學研究會理事，中國應用法學研究所網際網路司法研究中心研究員。

採訪人簡介

謝雨玫

：中國文聯攝影藝術中心專委會高階編輯，策展人。專著《圖片編輯與版面設計》成為中國傳媒大學攝影系等高等院校教材，2017年出版專著《認知攝影》，國內外策展數十餘次。

在2021年之前創作的作品中涉及人物，是否侵犯肖像權？下面是我與法官的問答。

1.

謝雨玫（以下簡稱謝）：2021年之前創作的攝影、繪畫、雕塑或影片等視覺作品中涉及人物，在民法典執行後，侵犯肖像權嗎？

王磊（以下簡稱王）

：這個問題涉及法不溯及既往的基本原則。法的溯及力問題，也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用，如果適用就具有溯及力，如果不適用，就不具有溯及力。

目前，我國法律關於肖像權的規定主要體現在民法通則及民通意見，因此，在民法典實施之前，人民法院審理肖像權糾紛案件，原則上仍然應當適用民法通則以及民通意見的相關規定。

需要強調的是，即使民法典有關肖像權的規定不溯及既往，也並不意味著民法典實施之前的肖像製作和使用行為均不構成侵權。

人民法院在認定是否侵害肖像權時，也不再囿於“以營利為目的”的限制，而關鍵要看行為的方式和目的。

2.

謝：2021年前創作的攝影、繪畫、雕塑和影片等視覺作品中的人物，如果在2021年之後出版畫冊、參賽、展覽、拍賣、收藏等，侵犯肖像權嗎？

祝興棟（以下簡稱祝）

：對於2021年之前創作的作品是否構成侵權，關鍵要看使用的方式和目的。

如果未經肖像權人同意，擅自以營利為目的使用或者超出許可範圍使用，或者以醜化、汙損的方式使用，都可以構成侵權。

3.

謝：如果作品中涉及的人物不同意補籤協議，但已出版畫冊、參賽獲獎、已拍賣、被收藏了作品，侵犯肖像權嗎？

王：

事後補救是阻卻違法的形式之一，在未經肖像權人同意但已經制作、使用肖像權人肖像的情況下，如果事後能夠取得肖像權人的同意，則作者製作、使用肖像的行為就轉化為合法行為。但是，如果肖像權人事後不同意簽訂肖像權許可使用協議書，除合理使用的情況之外，作者未經肖像權人同意的公開、使用行為，特別是以營利為目的的使用行為，應認定為侵害了肖像權人的肖像權，肖像權人有權要求作者承擔相應的民事責任。

4.

謝：作品中涉及的人物已經找不到，或者去世了，怎麼辦？

王：

如果不能與作品中的人物取得聯絡，除合理使用的情況之外，

原則上應當暫時停止公開、使用包含肖像權人肖像的作品，防止損害結果繼續擴大。

當然亦有一種觀點認為，可以透過事先宣告的方式解決這個問題。但上述方式，實為找不到肖像權人的權宜之策，該方式並不阻卻違法，也不影響侵權責任的承擔。

如果肖像權人去世，則其肖像權消滅，但肖像所承載和保護的利益並不因此而消滅。死者肖像中仍然存在肖像利益，包括精神利益和財產利益，他人如果需要繼續使用肖像作品的，應當與肖像權人的配偶、子女、父母或者其他近親屬取得聯絡，就死者肖像中肖像利益的使用簽署許可協議，否則構成侵權的，肖像權人的近親屬有權要求其承擔相應的民事責任。

5.

謝：如果作品涉及的人物聯絡未果，在媒體或網上刊登公告尋找肖像人，逾期可否視為對肖像權的放棄？

王：

肖像權作為具體人格權的一種，具有專屬性，它是自然人與生俱來的人格利益，是人之所以為人的權利，只能為特定權利人享有，與權利主體不可分離，任何時候都不能放棄，也無法放棄。同時，肖像權是絕對權，對世權，始於自然人出生，終於自然人死亡，只要自然人存在，就絕對的享有肖像權等人格權，它不會因一定期限內不行使就歸於消滅。因此，

經過公告未尋找到肖像權人的情況下，不能推定肖像權人對其肖像權及其具體

全能

的放棄。

6.

謝：作品中有眾多的群體人像，怎麼補籤協議？

祝

：

這個問題涉及集體肖像。如果集體肖像中人物不多且有突出的個人肖像呈現，則形象突出的個人均可以主張個人肖像權；如果集體肖像中人數眾多，強調集體或社會團體的性質，每個成員的肖像並不突出，此時，每個成員無權主張個人肖像權，只能主張集體肖像權，或者透過集體組織主張集體肖像中的集體利益。

對於集體肖像的使用，分為集體成員的使用和集體成員以外的第三人使用。對於集體成員使用來說，一般不需要經過其他集體成員的同意，其合理使用的行為，也不宜認定為侵權。

對於集體成員之外的第三人使用集體肖像時，則應當分別取得集體肖像中的每個個體肖像權人的同意，才能擁有集體肖像的完整使用權。此時的集體肖像利益可以由集體組織享有，

第三人在使用集體肖像時，還必須取得集體利益代表者的同意才可以使用。

7.

謝：作品中的人物成為了公眾人物，如解海龍拍攝《大眼睛》作品中的蘇明娟，作品如果參展、拍賣，被收藏，侵犯肖像權嗎？

王：

這分為兩個方面。

拍攝時作品中的人物還不是公眾人物，此幅作品是否構成侵權，關鍵要看使用的方式和目的。

這在前面的提問2中已做簡要介紹，在此不再贅述。

此外，作品主題人物成為公眾人物之後，這個問題涉及公眾人物的肖像權問題。公眾人物對其在公眾場合下的肖像權應進行一定程度的讓渡，公眾人物參加公眾活動或者自願出現在公眾場合，社會公眾有權制作併合理使用其肖像權，只要社會公眾不是以營利為目的使用，或者故意對公眾人物的肖像進行汙損、醜化，一般不應認定為侵權。

但是，公眾人物的權利限制限於公眾場合，對於公眾人物在純粹私人領域或者私人空間的肖像權應當給予充分的尊重，未經其同意，不得製作並使用公眾人物在私人領域或私人空間的肖像；此外，對公眾人物肖像權的限制限於合理使用，如果未經公眾人物同意，將公眾人物的肖像用於商業目的或者對公眾人員的肖像進行侮辱、醜化或者拼接，公眾人物亦有權要求其承擔侵權責任。

8.

謝：作品可否先使用的同時，宣告保留肖像權人的權利？

王：

實踐中，為了減輕己方責任，某些圖片分發平臺在使用肖像作品時事先宣告未取肖像權人授權，保留肖像權人的權利。該行為具有一定的合理性，但是上述行為並不能阻卻違法，也不能成為行為人免責的條件。人民法院在審理案件時，仍然會根據侵權責任的構成要件判斷行為人的行為是否構成侵權，但是在判決賠償責任時，上述行為有可能成為法官考量的因素。

9.

謝：民不舉，官不究嗎？

祝

：

這個問題涉及民事訴訟的不告不理原則。不告不理是指未經當事人起訴的民事案件，法院不得受理和審判。不告不理原則在民事訴訟中主要體現在兩個方面：一是隻有原告起訴，人民法院才會受理並審理案件；二是人民法院審判的範圍應與原告起訴的範圍相一致，法院不得超出訴訟請求的範圍進行審理。

因此，

作為民事案件的肖像權糾紛，如果肖像權人未提起訴訟，人民法院不會主動審理案件。

10．

謝：目前是否有法律規定，視覺作品涉及人物肖像權，多少年之後就不再構成侵權責任？

祝

：

目前，尚無相關法律就肖像權的保護期限作出規定。肖像權屬於人格權，雖然包含部分財產利益，但本質上體現的是權利人的精神利益。而著作權雖然包含部分著作人身權，但更多的體現的是著作財產權。因此，兩種權利的性質不同，法律給予保護的方式亦不相同。

肖像權具有專屬性，任何時候都不得放棄、轉讓和繼承，自然人從出生到死亡，始終享有肖像權，有權制作、使用並維護自己的肖像。因此，無論作品創作多長時間，只要自然人在世，其就享有肖像權，除合理使用外，任何人制作並使用肖像，都應當經過肖像權人同意，否則需要承擔相應的法律責任。

自然人死亡後，雖然其肖像權滅失，但是其肖像上存在的肖像利益仍然存在並受法律保護，根據法律規定，其近親屬有權就侵犯死者肖像的行為提起訴訟。另根據我國相關司法解釋，近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。據此，對於死者的肖像利益，保護期限可以推定為三代近親屬，超過三代則喪失訴權。但是，如果侵害死者肖像的行為涉及公共利益，國家公訴機關和有權組織為保護死者人格利益和社會公共利益而提起公益訴訟的，不受保護期限的限制。

11.

謝：新聞單位或國家機構在2021年之後如果舉辦展覽，如《改革開放50年》不構成侵權責任，但個人的作品在2021年之後參展、參賽、出版畫冊、拍賣，侵犯肖像權嗎？

王：

這個問題涉及肖像權的合理使用問題。如果新聞機構或者國家機構舉辦的展覽符合合理使用的條件，比如是為了公共利益使用，可以不經肖像權人同意，無償使用肖像，亦不認定為侵權。但是，如果個人將作品用於展覽、參賽、出版畫冊或拍賣，個人很難證明上述使用符合社會公共利益，如果人民法院認為上述使用行為以營利為目的，則需要承擔相應的侵權責任。

12.

謝：在2021年前創作的攝影、繪畫、雕塑、影片等視覺作品涉及人物肖像權，在2021年之後都一樣受民法典的保護嗎？

王：

肖像是透過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。肖像的特徵之一在於其再現性，也是肖像權與其他精神性人格權比如名譽權、隱私權的重要區別。只要再現的載體上所呈現的自然人的外部形象具有可識別性，社會一般人能夠將攝影、繪畫和影片中的人物與特定自然人聯絡在一起，就可以認定為肖像。因此，對於攝影、繪畫、影片中的人物，只要其具備肖像的主要特徵即可識別性，就應視為肖像作品，平等的受法律規範和保護。

文稿目錄

1。2021年之前創作的攝影、繪畫、雕塑或影片等視覺作品中涉及人物在民法典執行後，侵犯肖像權嗎？

2。2021年前創作的攝影、繪畫、雕塑和影片等視覺作品中的人物，如果在2021年之後出版畫冊、參賽、展覽、拍賣、收藏等，侵犯肖像權嗎？

3。如果作品中涉及的人物不同意補籤協議，但已出版畫冊、參賽獲獎、已拍賣、被收藏的作品，侵犯肖像權嗎？

4。作品中涉及的人物已經找不到，或者去世了，怎麼辦？

5。如果作品涉及的人物聯絡未果，在媒體或網上刊登公告尋找，逾期可否視為對肖像權的放棄？

6。作品中有眾多的群體人像，怎麼補籤協議？

7。作品中的人物成為了公眾人物，如解海龍拍攝《大眼睛》作品中的蘇明娟，作品可以參展、拍賣，或者被收藏獲得經濟收入嗎？

8。作品可否先使用的同時，宣告保留肖像權人的權利？

9。民不舉，官不究嗎？

10．目前是否有法律規定，視覺作品涉及人物肖像權，多少年之後就不再構成侵權責任？

11。新聞單位或國家機構在2021年之後如果舉辦展覽，如《改革開放50年》不構成侵權責

12。在2021年前創作的攝影、繪畫、雕塑、影片等視覺作品涉及人物肖像權，在2021年之後都一樣受民法典的保護嗎？