不正當競爭案件中的“區別對待”，還真得區別對待

作者：北京中知律師事務所 徐春江律師

“區別對待”並非我國《反不正當競爭法》中的術語，但實務中有大量涉不正當競爭行為被以區別對待為由訴諸法院，尤以網際網路領域的案件為甚。

若法院認為被訴區別對待行為構成不正當競爭，一般會依據《反法》第二條規定的誠實信用原則作出判決。另外，有些判決書也會引用《網際網路終端軟體服務行業自律公約》中關於“同類終端軟體擁有平等的被選擇權和市場推廣權”之規定，並將其作為行業公認的商業道德。

筆者嘗試將區別對待行為分成三類，它們是否屬於不正當競爭行為不能一概而論，我們來分別看一下。

一、明修棧道 暗度陳倉

這種情況下，當事人善於使用合法的手段掩蓋非法的行為。行為本身不違法，但卻損害了他人合法權益。

在（2016） 0102 民初 10497號搜狗公司起訴奇虎三六零公司不正當競爭案中，被訴行為是360安全衛士的一鍵清理行為，其根據已安裝軟體的使用頻率向用戶做出提示，引導、幫助使用者刪除不常用的軟體。

單獨來看，它是一種為軟體使用者提供便利的行為，符合消費者利益，故該行為不違法。但與此同時，360安全衛士沒有對所有軟體一視同仁，而是有選擇的進行掃描和提示，比如對同時安裝、均沒有使用的兩款軟體，僅將其中一款列為不常用軟體並建議使用者刪除，另一款則不做任何提示。經過這樣的區別對待，可以減少競品的裝機量，提高己方的競爭優勢，所以構成了不正當競爭。

其中，區別對待是必不可少的一個步驟，沒有區別對待就不會產生不正當競爭，所以，該類區別對待的行為，屬於不正當競爭行為。

二、因為對比 所以傷害

這種情況是指行為本身的合法性難以確定，但在區別對待的加持下，可以給競爭對手造成確定的傷害。

競爭類案件經常涉及到消費者利益，故司法往往會考慮競爭者利益及公眾利益之間的平衡問題。有些競爭行為本身可能會影響到競爭相對方的利益，但同時又確實對消費者有利，所以行為本身的不當之處可能不被司法所苛責。

相反，有些行為本身可能為消費者所詬病，但卻是商業經營的必要之舉，所以行為本身的合法性也經常存在爭議，比如使用者被迫看廣告的行為等。

不過，這種情況下一旦涉及區別對待問題，則合法性的判斷將變得容易。比如，A企業將移動APP產品投放到B平臺供使用者下載，使用者下載時會被B平臺要求先看一段廣告；A企業難以判斷B平臺的行為是否違法，但經檢視發現，在B平臺下載其他同類APP產品並不會要求使用者看廣告。很明顯，A企業被區別對待，且該區別對待可能減少使用者對其APP產品的使用並可能降低評價。

為了幫助法院認識到被訴行為的不當之處，A企業必須把B平臺區別對待的情況作為證據提交；法院透過區別對待，亦可得出被訴行為構成不正當競爭的確定結論。

三、 偏離主旨 強行對比

在大量案件中，被訴行為的不當性是可以直接確定的，比如惡意攔截軟體行為、惡意篡改主頁行為等。只要存在該行為，即可做出法律上的裁判，而無論該行為在遭遇其他主體時的表現是否有所不同。

若被告未將侵權行為擴大到其他主體，並不能因為被告“區別對待”而予以罪加一等；相反，若被告在更大範圍內實施侵權行為，才是對其加重處罰的理由。事實上，所有的侵權行為都必然是區別對待行為。所以，這種情況下進行對比並認定構成區別對待，不僅是沒有任何意義，反而是違背了基本的邏輯，導致被告不得不懷疑——是否需要將侵權行為擴大到所有物件，才能免遭加重處罰？

聽起來不可思議，但現實中這樣的案例並不少見。在（2016）滬 0115 民初 5555 號二三四五公司起訴金山公司、獵豹公司不正當競爭案中，法院在認定被告構成不正當競爭後，又專門就被告對第三方未實施同樣的行為進行了論述，認為其構成區別對待，違反了誠實信用原則，且違反了行業公認的商業道德。不可避免的，法院在賠償金額方面也考慮了該因素，做出了高額判賠。

在該類案件中，作為原告方，為了幫助法院更好的理解案件，通常會提交區別對待即對第三方不存在相同行為的證據，這無可厚非。但此時區別對待只是現象，是從另一角度對侵權行為的再次確認，而非憑空多出來的另一個行為。如將其作為單獨的行為進行認定，甚至加重對當事人的責罰，是明顯錯誤的。

綜上，在以上三類區別對待的行為裡，前兩類的區別對待構成不正當競爭。其共同點在於，區別對待行為均是不正當競爭的充要條件，只要存在區別對待，不正當競爭即可成立。

而第三類的區別對待不構成不正當競爭，或者說，第三類行為本不屬於區別對待。其特點在於，被訴行為本身即明確構成不正當競爭，區別對待是其必然現象，而非其原因或條件。

作者簡介：

徐春江律師

北京中知律師事務所合夥人

第一屆北京債法學研究會委員

第十屆北京律協商標法律專業委員會委員

第十一屆北京律協競爭與壟斷專業委員會委員。