如何認定違法分包

原創：喬士倩 北京市中銀（濟南）律師事務所

【什麼是分包】

《建築法》第29條規定，建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

由上述規定看出，屬於合法分包範圍的只能是除了建築工程主體結構以外的專業工程或者勞務作業。

專業工程分包，是施工總承包企業將其所承包的工程中的專業工程發包給具有相應資質的其他建築企業完成，比如消防設施、橋樑、隧道、鋼結構、地基基礎等工程。

勞務分包，是總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業分包給勞務分包企業完成。

【什麼是違法分包】

違反法律規定，或者違反施工合同關於工程分包的約定，把單位工程或者分部分項工程分包給其他單位或個人施工的，屬於違法分包。比如分包給不具有資質的企業、總承包合同未約定且未經建設單位認可將部分工程分包給其他單位、將主體工程分包的、分包人再分包的。

【與轉包的區別】

一、法律規定不同。工程轉包是違法行為，法律明文禁止，而分包則有合法分包與違法分包之分，專業分包、勞務分包是依法有效的。

二、產生的責任承擔方式不同。工程轉包的，轉包人對工程不承擔責任。分包人，不論是合法分包，還是違法分包，都要與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。

三、對工程的管理和控制不同。轉包的，轉包人只收取管理費用，不設立管理結構和派駐管理人員。分包的，則要進行組織管理。

【規範指引】

《四川省高階人民法院民一庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，4。如何認定違法分包？

違法分包是指建築施工企業承包工程後違反法律法規規定或者施工合同關於工程分包的約定，把單位工程或者分部分項工程分包給其他企業或個人施工的行為。

存在下列情形之一的，一般可以認定為違法分包：

（一）建築施工企業將工程分包給個人的；

（二）建築施工企業將工程分包給不具備相應資質的企業的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經建設單位認可，建築施工企業將其承包的部分工程交由其他企業施工的；

（四）施工總承包企業將除鋼結構工程以外的房屋主體結構的施工分包給其他企業的；

（五）專業分包企業將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；

（六）勞務分包企業除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款、週轉材料款和大中型施工機械裝置費用的；

（七）法律行政法規規定的其他違法分包情形。

【小結】

轉包和分包在實踐中常常難以區分，區分轉包和分包，主要把握是否對工程進行管理和控制，以及對建設工程專案的轉讓程度如何喬士倩壹捌叄零伍叄壹叄叄柒叄。轉包，常常是針對全部工程而言的，但是對於大部分工程以分包形式承包，但是不對工程進行管理和控制的，只收取管理費用的，認定為轉包。