喜訊：我院幹警胡廷霞、王麗娟參與撰寫的一篇論文被《法律適用》刊載

喜 訊

近日，我院幹警胡廷霞、王麗娟參與撰寫的《非典型性強姦罪司法認定之時間考察與理論轉向》一文被《法律適用》2020第12期刊載。

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全文如下：

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非典型性強姦罪司法認定之實踐考察與理論轉向

周光營 胡廷霞 王麗娟*

摘要：以違背婦女意志為核心構建的強姦罪刑事司法規則體系，因其主觀判斷範疇的侷限，在處理非典型性強姦犯罪中，無法提供認定是否存在“違反婦女意志”的客觀證據，造成司法處理的困境。根源在於意志違反性要件從立法層面照搬進司法認定規則產生的“水土不服”。應當以“缺乏被害人同意”取代“違背婦女意志”推動強姦罪司法認定規則體系的轉向，並確立肯定性同意規則，同時結合刑事司法機制職能完善探求破解路徑。

關鍵詞：非典型性強姦 違背婦女意志 缺乏被害人同意 肯定性同意

通說認為，違背婦女意志是強姦罪的本質特徵，我國強姦犯罪理論體系並據此構建。然而，意志的主觀範疇屬性需要藉助客觀化的外在表徵來體現。在客觀表徵闕如的情形中，被害人意志違反性的判斷就出現模糊地帶，呈現遊移性與恣意性特徵，影響法律統一與司法權威。

一、非典型性強姦案件行為特徵及其司法困境

（一） 非典型性強姦案件行為特徵

案例一：李某某強姦案

2019年2月18日晚，被告人李某某（會所會員）至某會所，在包廂內與被害人陳某某（會所公主）喝酒娛樂。次日凌晨，被害人陳某某去包廂衛生間，被告人李某某跟隨而至，強行與陳某某發生性關係。2月19日下午，陳某某報警稱被李某某強姦。經鑑定，陳某某左右大腿外部有瘀斑，損傷程度為輕微傷。經公安機關物證鑑定，從陳某某的內褲、陰部檢見人精子，其DNA與陳某某男友戴某相符。陳某某脖頸右側、右手腕、左腳踝、右乳房及李某某棉毛褲襠部內側檢測出陳某某DNA和李某某DNA，其餘部位均未檢測出被告人李某某的DNA。

公訴機關認為李某某以暴力手段強行與被害人發生性關係，其行為已構成強姦罪。但辯護人認為本案不能排除雙方因嫖資未能談攏而誣告被告人強姦的合理懷疑，應當認定被告人李某某無罪。法院生效判決認定被告人李某某犯強姦罪，判處有期徒刑三年。

案例二：儲某強姦案

2019年8月1日下午，被告人儲某在與認識已有兩個月的微信好友施某某微信聊天中，表明想和她發生性關係，施某某稱正處於生理期不方便，儲某表示可以只在一起睡覺。當晚施某某先至賓館開好房間，次日凌晨雙方在房間內見面。施某某認為儲某長相醜陋，在儲某要求發生性關係時，予以言辭拒絕。隨後儲某強行與被害人施某某發生性關係。事後施某某向公安機關報案。

辯護律師提出，根據雙方案發前是微信好友、經常談論性話題、案發當日系雙方約定發生性關係等情況來看，儲某並無強姦故意，事後被害人向儲某索要開房費用以及要求為其租房被拒後再報警，不能排除被害人報復的目的，應當認定儲某無罪。法院經審理認為，儲某行為已構成強姦罪；被害人在案發前針對被告人的性暗示等行為，不影響犯罪認定，但屬於刑法上的被害人過錯，可以酌情對被告人從輕處罰，最終判處儲某有期徒刑三年。

案例三：張某某強姦案

2018年3月2日晚，被告人張某某與被害人王某某等人在酒吧消費。次日凌晨結束後，因王某某嚴重醉酒，無法說出居住地址，張某某遂將其帶至賓館休息，並與其發生性關係。3月3日上午，王某某醒後，懷疑自己被性侵，於當日18時向公安機關報案。張某某經公安機關電話通知到案並如實供述犯罪事實，自願認罪認罰。法院認定其構成強姦罪，系自首，判處有期徒刑二年六個月。

案例四：朱某強姦案

2016年8月11日晚，被告人朱某與被害人張某（系KTV媽咪）等人在KTV唱歌喝酒。至次日凌晨結束，張某醉酒沒有意識，朱某將張某帶至自己家中，與其發生性關係。8月12日下午，張某電話聯絡朱某要求賠償私了遭拒後報警。法院認定被告人朱某犯強姦罪，判處有期徒刑三年六個月。

上述案例雖然案情各異，但背後均呈現相對穩定的共性特徵和規律，帶有與傳統強姦犯罪案件截然不同的“非典型性”特徵。具體而言，“非典型性”主要表現在以下幾個方面：一是強姦物件熟人化。從上述案例來看，被害人與被告人均非陌生人，既有透過微信交友等方式相識，也有在KTV、酒吧等娛樂場所熟絡，強姦犯罪熟人化特徵明顯。二是事發時間特定化。此類案件往往發生在深夜、凌晨，或是相約深夜開房，或是唱歌

喝酒至凌晨，在特定的時空環境刺激下與被害人發生性關係。三是暴力手段弱化。與傳統暴力強姦犯罪不同，此類案件反抗輕緩甚至不存在，缺乏傷痕等客觀證據。四是“被害人過錯”因素明顯。部分被害人案發前曾大量飲酒，甚至處於醉酒狀態，期間與行為人存在摟抱、撫摸等曖昧行為；也存在網友之間聊天“一起開房”等帶有性暗示的內容並自願前往酒店，半推半就發生性關係。甚至有部分性工作者透過“場所內搭識客人再約出去”的方式隱蔽賣淫。五是事後報警遲延化與騎牆化。被害人事後當即報警的比例不高，有的行為人會先尋求與被害人私下和解，和解不成後被害人再去報案；也有部分被害人主動要求行為人提供金錢賠償或其他好處，索財目的落空後再報案。

與傳統強姦犯罪不同，上述幾則案例所反映的以雙方關係特殊、過程對抗跡象甚微、事後尋求錢財私了等為特徵的非典型性強姦犯罪，無法提供認定是否存在“違反婦女意志”的客觀證據，嚴重影響此類案件的司法認定。有統計研究發現，從我國強姦案件的立案情況看，熟人強姦所佔的比例近50%。與發生在陌生人之間的強姦犯罪相比，熟人犯罪呈明顯上升趨勢，更使得該問題日益嚴峻。

（二）非典型性強姦案件之司法認定困境

我國司法實務界將違背婦女意志作為強姦罪的核心特徵，意志違反性的判斷是強姦犯罪司法認定無法迴避的問題，直接關乎罪與非罪的認定。非典型性強姦案件中反常行為的存在以及客觀證據的匱乏，使得此類案件的司法認定與處理陷入困境。

1。“定放”兩難

當下理論與實踐均將強姦罪認定的核心聚焦於被害人意志違反性的判斷層面，但在缺乏反抗特徵的情況下，對於意志違反性的判斷常常引發巨大爭議，這在非典型性強姦案件中表現更為顯著。越來越多的辯護人作無罪辯護，主張無法排除被害人事前同意事後反悔的合理懷疑，但控方只能以被害人陳述、報警情況等進行迴應，明顯乏力。法院內部也存在罪與非罪觀點的對立，尤其在人民陪審員參審的情況更為明顯，甚至有人民陪審員直接提出此類案件“不太符合強姦的情形，更像是賣淫嫖娼價錢沒談攏”。違背意志判斷的模糊，使得罪與非罪的界限不易把握，導致司法裁判處於定罪與無罪釋放兩難的境地。

2。量刑難以實現罪刑相適應

罪刑相適應是刑法的基本原則。從社會發展角度來看，隨著社會生產力發展與社會文明程度的提高，整個社會的性觀念日趨開放，強姦行為的實質危害性相對降低。反觀強姦罪刑事立法，自1997年刑法典以來，法定刑的設定就未再作過調整，社會性觀念的發展並未傳導至刑事立法層面。從橫向比較分析，較之陌生人強姦犯罪，非典型性強姦案件在作案手段、作案地點、引發的社會恐慌等方面所呈現出來的社會危害性明顯較小，且此類案件中被害人往往還存在一定程度的過錯。因此，量刑應當與傳統的陌生人之間以暴力等手段強姦的犯罪有所區別，尤其在被害人曖昧行為導致行為人產生認識錯誤的情形下，這種罪刑不相稱的感覺更加強烈，而強姦罪刑事立法及法定刑設定的剛性，使得這種情緒無法得到法律層面的表達。

3。不能排除刑事司法保護被濫用的可能

刑法乃公器，以其強制性特質對其規範法益提供平等保護，刑法的公法氣質決定了其權威性、嚴厲性、最後保障性，對濫用刑法保護的否定性立場不言自喻。

非典型性強姦犯罪中，相當一部分被害人本身就是性工作者或娛樂場所的有償陪侍，以提供與“性”相關服務賺取錢財是其工作目的，如本文案例一、三、四中，事前與被告人之間存在明顯超出一般關係的摟抱、觸控隱私部位等行為；案例二中，被害人雖非娛樂場所服務人員，但在案發前長達兩個月的時間裡與行為人網聊“尺度大開”的性話題，在行為人明確表示想與之發生性關係的情況下仍同意與其深夜開房見面，明顯有不合常理的挑逗、引誘性質。四則案例均存在被告人反映事後未同意被害人索要錢財的請求，被害人才報警的情況。總體來看，雖然被告人未能提供證據證實，辦案機關也以其系藉口脫罪為由予以迴應，但客觀上確實無法排除被害人假意與行為人發生性關係，事後再以報警強姦為要挾索要財物的可能。

二、司法困境產生的理論根源與實踐追問

（一）違背婦女意志認定規則混亂

我國刑法中所指強姦罪之概念，通說認為源自兩高一部於1984年頒佈的《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》，是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其發生性交的行為。自此，我國刑法學界與理論界將違背婦女意志作為強姦罪的核心特徵。雖然該解答早已失效，但其觀點作為主流通說的地位仍呈無可撼動之勢。

就立法層面來看，強姦罪罪狀採簡單罪狀模式，以行為外部特徵作為限定條件，包括“意志”和“手段”兩個必備要素。與盜竊、搶劫等行為本身即是違法的犯罪不同，性行為不存在先天違法性的基因，意志違反性是強姦被評價為犯罪的根源性依據，手段行為則是對被害人生理、心理上的強制，是意志違反性特徵的外化。因此，理論研究將目光聚焦在被害人意志違反性層面，司法實務界則圍繞“違背婦女意志”構建刑事司法判斷規則。然而，意志的主觀範疇屬性，使得司法認定規則依然存在模糊的問題。

有學者對當前強姦案件進行統計研究，發現主要存在三種判斷標準：一是“手段非法性”特徵標準。這一觀點認為只要證明性行為伴隨暴力、脅迫或其他手段，就視為符合刑法關於強姦罪狀的描述，無須再對被害人主觀態度進行證明，而暴力手段或反抗情節則被認為是認定強姦罪手段的關鍵證據，甚至可以作為成立“以其他手段強姦”的依據。二是“被害人主觀上的否定”特徵標準。部分案件存在以被害人在發生性行為後的行為來推斷其主觀態度的做法。及時報案、公開犯罪事實往往被視為被害人主觀否定的依據，據此認定強姦罪成立，理由在於刑法罪狀中關於手段的兜底線規定“其他手段”。三是“犯罪分子主觀意志”特徵標準。此觀點以被告人躲避公安機關的行為推定其主觀上應當知道發生性行為“違背被害人意志”。另一說認為被告人應當認識到其行為會對被害人形成精神強制，但依然同被害人發生性關係，因此成立強姦罪。上述標準分歧的背後，正是強姦犯罪核心特徵的不明確與模糊性，導致司法認定規則的混亂。

（二）意志違反性要件不當限縮法益範圍

在一般社會觀念中，不同程度的性表達與人際關係的密切程度基本呈正相關。戀愛、婚姻等特殊關係中，一般觀念傾向於推定雙方處於同意的狀態，也即未反對視為同意。而普通異性之間一般是不會隨意發生性關係的，除非他們之間存在特殊關係，或者達成合意。在本文論述的非典型性強姦案件中，法官對當事人之間存在的特殊關係的強姦案件的認定正是受到上述思維定式的影響，使得非典型性強姦案件的司法認定並不如陌生人場合之間那般直接與肯定。

有觀點認為，違背婦女意志要件實質上確立了“同意推定規則”。違背婦女意志的表達，使得其在證據法層面具備了證明責任及訴訟利益歸屬的效果。要認定強姦罪成立，須證明性行為系違背婦女意志，當該證明責任無法完成，或者事實不清時，則按照證據規則認定無罪。這種思維的背後，是預設推定同意，僅在相關意志違反性證據充足時，認定違背婦女意志從而成立強姦罪。其中的模糊地帶所帶來的不利後果，由被害人負擔。這種觀點明顯脫離了強姦罪的立法目的，不自覺對刑法法益進行不當限縮。儘管立法中採用了“違背婦女意志”的說法，但從保護婦女性權利的角度出發，強姦罪立法中違背婦女意志的司法表達應為缺少被害人承諾，即雙方之間未達成發生性關係的合意。這種解讀，並非文義上的咬文嚼字，而是具備證據法意義的證明責任轉移，將“意志違反性”事實不明的不利後果交由被告人負擔，更符合立法目的，也與人倫常理相通。

（三）意志違反性要件過分強調被害人反抗因素

因為意志屬於主觀範疇，意志違反性的司法判斷需結合手段等外在特徵認定，手段行為則是對強姦被害人生理、心理上的強制，是意志違反性特徵的外化。據此，往往將反抗情節作為違背婦女意志的外化特徵，以反抗的有無認定是否存在違背意志。這樣看來，法律規則隱含著要求強姦被害人承擔反抗的義務，但這明顯是荒謬的。通常，手段行為對被害人造成的強制分為“不能反抗”“不敢反抗”“不知反抗”三種情形。反抗，尤其是針對暴力、脅迫等手段進行的反抗，雖然會留下傷痕等客觀證據，可以較為直觀地證實發生性關係系違背婦女意志，但這種反抗可能會導致對婦女人身更為嚴重的侵害，甚至危及生命。並且，在不敢反抗、不知反抗情形中，依然呈現混沌狀態，意志違反性評判的模糊依然無法解決。就證據法角度來分析，被害人的反抗只要能夠達到表明其不願發生性關係的程度，即告完成。過分強調以客觀層面的反抗因素作為意志違反性的認定標準，仍難免存在以偏概全的嫌疑，不具備說服力。

（四）司法實踐中違背意志證明難

從司法實踐來看，意志違反性要件的設定亦飽受正當化與合理化質疑。

1。 證據收集的時序結構倒置。當下，無論出於何種動機與目的，事後當即報警的佔比很低，反而非第一時間、第一現場報案佔據多數。偵查機關在收到此類報案時，首先收集的證據就是被害人陳述，在此基礎上進行其他證據收集，如此，證據蒐集從時間脈絡上就呈現出由言辭證據到客觀證據的時序結構。就司法審判而言，此種時序結構與“先供後證”幾乎雷同，人的趨利性使得人們無條件的不由自主的選擇於己有利的方面進行陳述。基於這種陳述進行客觀證據的蒐集，會導致證據之間相互吻合的“湧現”效應大打折扣，證據效力天然存在疑問。

2。客觀證據邊緣化甚至缺失。非典型性強姦案件直接衝擊藉由客觀證據認定主觀意志的司法辦案思維。對抗的輕緩化，最直接表現在與案件構成要件事實直接相關的客觀證據無法得到體現。部分被害人聲稱進行了反抗，但在偵查機關人身檢查過程中並未發現有價值的證據；還有的被害人聲稱在意識不清醒的被侵犯，而其意志是否清醒並無危險駕駛那般有明確客觀的評判標準。另外，對部分發生在賓館KTV等經營場所的性行為，因場所經營和管理的特殊性，需要即時清潔，加之報警時間遲延，偵查機關即便到報案後及時進行現場勘驗，也基本得不到有價值的證據。

3。非構成要件事實幹擾。此類非典型性強姦案件在時間、場合、人員、特定關係、特定的事後處理方式方面存在高度雷同性，難免給人一種被“下套”“釣魚”的感覺。尤其是部分被害人本身即為性工作者，案發前與被告人之間存在超乎正常限度的肢體接觸等過密行為，案例一更是存在案發當晚被害人同事向被告人的同行人員賣淫的情況。而事後，被害人在報案之前均存在透過不同方式向被告人索要財物的情況。雖然因種種原因，事後索財的事實並未得到查證，但客觀上確實形成對案件事實的干擾，令法官對案件性質產生懷疑。

可見，意志違反性司法判斷規則在司法理論的周延性與司法實踐的可操作性方面均存在問題和不足。在非典型性強姦案件愈加高發的態勢下，這種不足被迅速放大從而造成司法處理的困境，亟需破解之道。

三、司法困境破解之犯罪理論轉向與刑事司法出路

龐德在《法律史解釋》中說道，法律必須穩定，但又不能一成不變。法的穩定性與變動性之間的博弈促進了“法的成長”。司法反過來推動法律發展，正是司法研究的價值與意義所在。面對非典型性強姦犯罪引發的司法處理困境，刑事理論與刑事司法是一體兩面，不可偏廢。

（一）司法困境破解之強姦犯罪理論轉向

目前，世界多數國家將強姦作為一項嚴重侵犯公民人身權利的罪行。有觀點認為，現代刑法中強姦罪的本質是對他人“性自決權”的侵害，因此，性行為不是強姦罪的核心，身體只是強姦行為侵害“性自決權”的媒介，所有性行為都伴隨著對當事人身體的侵犯，不同的是，強姦缺少被害人的承諾，這才是強姦罪的本質。更有學者進一步提出，刑法中被害人同意的本質，在於被害人對自己有處分權之法益的放棄，而婦女對自己的性自主權屬於婦女可以完全自由放棄的法益，放棄法益意味著解除刑法保護性，在我國四要件犯罪構成體系下，不構成對刑法保護客體的侵犯，故而不成立犯罪。

立法與司法是法律調整體系的兩個重要組成部分，立法規範調整社會生活，必須經由司法活動來實現；將立法目的和意圖原原本本貫穿社會生活始終，是司法的終極目的。雖然違背婦女意志作為強姦罪的本質特徵在學界與實務界久成共識，但立法目的與司法實現存在位階差異，將立法術語照搬到司法層面，極有可能會水土不服，發生異化。未經婦女同意而發生性關係之行為顯屬強姦立法規範目的範疇，將違背婦女意志作為確立司法規則的具體遵循，則會出現實踐偏向，這也是當前非典型性強姦案件司法困境出現的理論根源。筆者認為，應當以“缺乏被害人同意”取代“違背婦女意志”作為強姦罪司法認定的核心規則，並據此進一步確定“肯定性同意”的具體標準。

1。確立“缺乏被害人同意”的核心司法規則地位

有學者認為“缺乏被害人同意”和“違背婦女意志”兩個概念無實質差別，這實際上是誤讀。從語義上看，“缺乏同意”與“違背意志”區別不大，但在司法規則層面的意義迥然不同。其一，分屬主客觀範疇。違背婦女意志是主觀心理範疇，必須藉助一定的客觀實在外化方能得以認定，而缺乏被害人同意則是一種客觀狀態，判斷標準更為客觀明晰。其二，涵蓋範圍不同。實踐意義中的正面肯定與反面否定並非事物對立統一的兩面，中間還存有灰色的模糊地帶。同意是一種授權處置行為，是對性權利的支配。“缺乏同意”所涵蓋的範圍明顯要超過“違背意志”的範圍。其三，“缺乏同意”更符合犯罪構成理論。性自主權包括處分權，是婦女與生俱來的權利。婦女對於性自主權利的放棄，具有阻卻違法性的效果，犯罪構成理論稱之為“被害人承諾”。強姦罪侵害的是婦女的“性自主權”，由於性自主權的合法行使行為與侵害性自主權的行為之間，除了是否達成“合意”之外，在外部客觀表現上可以無任何差別。因此，較違背意志論而言，“缺乏被害人同意”更加契合犯罪構成要件的地位。

司法實踐層面，缺乏同意論較違背意志論，能提供更加明晰客觀的判斷指引。當前困擾實務界的認識錯誤問題，也即強姦案被告人與被害人對性行為存在完全相反認識所引發的司法難題，在違背意志論的範疇中爭論不斷，無法得到周延的解決，而引入“缺乏被害人同意”理論，則會發現上述問題可以得到有效解決。同意是授權性行為，被害人同意作為法律認可的授權行為，其阻卻強姦犯罪的法律效果具有鮮明的規範化屬性。在缺乏被害人同意的境況中，行為人對於性自主權產生認識錯誤，屬於法律認識錯誤，不影響對行為性質的判斷。

2。以“肯定性同意”進行具體規則重構

以“缺乏被害人同意”取代“違背婦女意志”作為強姦罪司法認定的核心規則，則須對強姦罪外化認定的具體規則進行重構。當前存在否定性同意與肯定性同意兩種意見。

否定性同意，是指被害人只要做出表明不同意發生性關係的言語，不需任何反抗，即可認定符合“缺乏被害人同意”。較之反抗因素，否定性同意解決了強姦罪中暴力與抵抗是否“合理對應”的難題，降低了成立強姦罪對被害人行為的要求，但否定性同意說依然存在不足，實質上仍賦予被害人主動作出意思表示的義務。肯定性同意說伴隨性自主權保護的進步由否定性同意說進一步發展而來，最先由英美法系國家認可。具體而言，只要沒有被害人自由的肯定的對性行為表示同意，即被認定為“缺乏被害人同意”。肯定性同意是對否定性同意的發展與修正。肯定性同意最初起源於強姦案被害人沉默的認定，尤其在暴力強姦犯罪中，被害人往往陷入恐懼，既不敢言語拒絕也不敢進行抵抗，無法透過積極的行為表達自己的真實意願。在此種情形下，被害人的沉默實則是不同意的被動表達，應當承認沉默等於不同意，這就是肯定性同意規則。

在意志違背論到缺乏同意論的理論轉向的語境下，肯定性規則是我國當前強姦犯罪外在行為司法認定的最佳選擇。肯定性同意規則的本質是發生合法性行為必須有肯定性意識表示存在，這與強姦罪“缺乏被告人同意”的核心特徵最為契合。而否定性同意則不可避免地擴大和模糊了同意的外延，並且無法解決被害人沉默場景下的質疑。肯定性同意也是對婦女性自主權的充分尊重和保障的表現。肯定性同意屬授權範疇，系婦女對自身性權利的合法處分。而否定性同意則向被害人施加了必須實施特定行為的義務——如此，刑法才能給與保護。這樣的邏輯，實質上是對性自主權的漠視，使性自主權的刑法保護力度明顯弱化。

（二）司法困境破解之刑事司法進路

非典型性強姦案件並非單一刑事案件，背後可能夾雜賣淫、自願性行為、敲詐勒索等情況，不但對社會治理能力提出挑戰，更是對我國司法體制的考驗。如何實現司法困境破解，實現保障權益與懲罰犯罪的有機統一，成為當前刑事訴訟體制亟待解決的問題。

1。強化公安機關的“第一道關口”作用

2。刑事案件立案與否，除了案件前期證據收集，更在於公安機關對案件的初核、初斷。

首先，立案標準較一般刑事案件應更嚴格。近年來非典型性強姦案件比重節節攀升，而在此類案件中，存在根據性關係的有無來決定立案與否的情況，即對於發生性關係的情形，不論是否存疑，先予立案，待進入偵查程式後取得被告人供述再行驗證並補正前期判斷犯罪事實環節出現的漏洞。筆者認為，對該型別的案件不能僅僅以被害人報案說辭的判斷即認定符合刑事案件的立案標準，要結合被害人有無出現體表傷情、報案前的活動軌跡、行為表現等等綜合判斷，如仍對犯罪事實的發生存疑的，建議暫緩立案或不立案。這樣既有利於鈍化矛盾，同時也體現了刑法的謙抑性原則，以防司法被動。

其次，慎用刑事強制措施。強姦罪的法定最低刑為有期徒刑三年，而超過三年的刑罰不能適用緩刑，因此，實踐中涉嫌強姦案件一旦刑事立案，其強制措施基本上為“拘留→提請逮捕”，極少適用取保候審、監視居住等強制措施。客觀而言，非典型性強姦案件在犯罪事實的認定上確實存在諸多的疑點、難點，司法人員無法保證作出準確判斷。在疑點不能有效解決的情況下，出於刑罰謙抑性的要求，司法更應該保持審慎。即便在存疑的情況下予以刑事立案，在強制措施的適用上亦應慎重。這樣既可以有效避免司法慣性的消極影響，同時也為後面的審判環節留足餘地。

第三，詢問、訊問應當依法、規範。此類案件中，往往存在偵查階段被告人多次改變供述以及被害人同步修正陳述的情況，這就使得被告人供述與被害人陳述的合法性與效力存疑。客觀展現言辭證據取得全過程是對質疑的最好釋疑，因此建議在條件允許的情況下，對詢問、訊問儘量採取全程錄音錄影的辦法。另外，此類案件辦理過程中還存在可能忽視被害人陳述前後矛盾或者邏輯錯誤的情況，使得被害人透過重複詢問進行“修正”。對此，在被害人詢問中存在矛盾或邏輯不通的地方，應當仔細詢問並進行認真調查，儘可能排除其中的“水分”，揭開事實真相。

2。 充分發揮檢察機關“審查過濾”作用

首先，審慎審查批捕。檢察機關對於偵查機關提請批准逮捕的案件進行審查後，應當根據情況分別作出批准逮捕或者不批准逮捕的決定。當前強姦犯罪案件批捕率較高，僅有少數行為人犯罪情節較輕，具有犯罪中止或者犯罪未遂，沒有產生嚴重危害後果的情形，才有可能不被批准逮捕。實踐中，非典型性強姦案件情況比較複雜，偵查機關囿於思維慣性經驗辦案，對案件具體情況缺乏直觀感受，辦案容易“一刀切”，對犯罪發生過程的認識、分析、判斷，對證據的收集、固定，其偵查思路、偵查手段、方向與普通強姦犯罪案件無異。對案卷材料、證據審查往往重視“有罪證據與材料”，忽視“矛盾證據”，重點放在查明雙方已發生性關係、被害人陳述不自願的細節上進行是否批捕的審查，極易使司法活動陷入被動境地。在處理非典型性強姦犯罪案件中，建議審慎行使批捕權，加強對犯罪嫌疑人羈押必要性的審查，對不需要繼續羈押的，及時建議辦案機關變更強制措施，為司法活動留足轉圜空間。

其次，強化提審訊問實質化。提審犯罪嫌疑人之前，檢察機關已審查案卷證據和材料，對案件是否“事實清楚，證據確實、充分”有了初步判斷，而透過提審犯罪嫌疑人，既可以增加內心確信，還可以針對審查中發現的疑點、言詞證據間的矛盾漏洞進行突破，以便指導偵查機關進一步補充偵查。但也會產生“負效應”，提前閱卷容易造成先入為主的印象，既有 “預判”，後續的訊問環節難免有流於形式之傾向，往往簡單製作訊問筆錄，重視犯罪嫌疑人的有罪證據，對其翻供、拒不認罪、證據有爭議、程式方面有疑問的辯解等問題可能沒有深入調查，關鍵情節沒有訊問到位。對此，建議在辦理此類案件時，認真聽取犯罪嫌疑人的辯解以及辯護律師的意見，重視其中矛盾與不合理之處的調查，最大限度排除爭議與質疑。

3。 以審判為中心推進庭審實質化

目前，法院所審理的刑事案件以被告人認罪的佔絕大多數，僅有少數案件被告人提出無罪或者罪輕的辯解意見。即便如此，當事人及其辯護人提出申請證人出庭作證、非法證據排除、召開庭前會議等少之又少。不可否認，當前司法機關在推進庭審實質化的主動性與力度上仍有提升空間。一旦當事人不在程式上提出要求，庭審按部就班推進，缺乏實質性對抗，很容易形成庭審走過場的局面，不免背離以審判為中心的刑事訴訟制度改革的初衷。

首先，透過閱卷準確預判案情，必要時主動啟動庭前會議程式。目前絕大部分庭前會議的召開有賴於辯護人的申請，而一旦被告人未委託辯護人，或者委託的辯護人不提出申請，則很難啟動。一方面，限於被告人對程式的認知不到位，另一方面，庭前會議制度自2012年刑事訴訟法修改確立直至2018年才有明確的規程，對該制度的程式價值認識不到位的情況依然存在。作為裁判者，應當摒棄當事人及辯護人不申請即不啟動的惰性心理，主動召開庭前會議梳理案件，確保庭審質量與效率，明確傳遞司法機關同等保護訴訟參與人合法權益的強烈訊號。

其次，強化證人出庭作證。根據刑事訴訟法的規定，被告人或辯護人對證人證言提出異議，且對案件定罪量刑有重大影響的，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。鑑於前文分析的非典型性強姦案件中存在的司法認定難的問題，程式上最好的判斷方法就是要求對案件定罪量刑有重大影響的證人、被害人出庭作證，必要的情況下可讓被害人與被告人進行當庭對質，以進一步增強法官的內心確信。

再次，引導控辯雙方實質對抗。司法實踐中，對於控辯雙方各執一詞，公訴人不能針對無罪的辯解、辯護意見給出有針對性的答辯，或者辯護人預設前提，脫離案件本身發表辯護意見時，合議庭或者獨任法官應適當引導雙方圍繞爭議的證據或者事實進行對抗，以實現去偽存真的目的。

最後，有條件探索法院提前介人工作機制。目前，在涉黑惡案件的司法處理中，以證明標準和偵查方向上的指導為主要內容的提前介入機制的積極現實意義已得到充分證明。筆者認為，可以嘗試將該機制引入非典型性強姦案件的辦理中，透過證明標準和偵查方向上的指導，引導偵查工作圍繞以審判為中心開展，將程序正義、疑罪從無等原則貫徹始終，當出現法定事由時，刑事程式當停則停，避免將錯就錯、一錯到底。

原標題：《喜訊：我院幹警胡廷霞、王麗娟參與撰寫的一篇論文被《法律適用》刊載》