司法“立法”的理論與實踐

司法立法，字面含義是司法機關進行“立法”，雖與立法機關的立法在立法主體、立法程式方面存在差異，但在“確立規則”的意義上兩者又有相通之處。司法立法在本文中的含義是指司法機關和司法人員透過行使司法解釋權來解釋文義、填補漏洞和確立規則。

兩大法系的司法“立法”

在英美法系中，法官立法意味著法官可以創制判例，而上級法院的判例對下級法院有拘束力，同一法院的判例對以後類似案件有拘束力，先前判例中確立的法律原則對以後同類案件有拘束力。此謂遵循先例原則，但司法實踐會使法官不斷面臨新情況，解決新問題，故創制新判例、確立新原則成為一個持續性過程，從而使法官的能動性與司法的活力密切結合在一起，為司法創新提供不竭的動力。

儘管在大陸法系國家不允許法官立法，正統觀點也認為立法機關制定的綜合性法典包括了人類行為的各個方面，並提供了可以解決任何案件問題的現成答案，但是一到具體適用的時候，法官往往無所適從。因為社會生活總是變化多端，立法難免滯後，並且其中也存在不可避免的各種缺陷。因此，面對千變萬化的社會現實所帶來的立法滯後性和立法缺陷性問題，大陸法系國家不得不“暗中允許”司法立法，即對法律條文進行司法解釋，以便能填補漏洞、確立規則，更準確地適用法律。作為受大陸法系影響較深的國家，我國現代司法實踐中同樣也存在著“司法立法”的現象。我國的司法解釋體制就是證明，在該體制下，最高人民法院與最高人民檢察院都有司法解釋的權力。

司法“立法”有助於法律實施和法律發展

那麼，為何要進行法律解釋（司法解釋）？學界的答案是：法律解釋既是實施法律的一個前提，也是發展法律的一個方式。具體原因是：第一，法律規範是抽象的、概括的規定，是對一般人或事而非對具體、特定的人或事來規定的；第二，人們的認識水平是千差萬別的，對同一法律規定也會有不同的理解，特別是法律規定中存在很多的專門術語，這就需要進行解釋；第三，人們不能指望每個法條都是完美無缺的；第四，社會生活是不斷髮展的，法律既要適應社會發展的需求，又不能朝令夕改，還要保持法律的相對穩定性，因此透過法律解釋，就能在保持法律穩定性的同時還能使法律適應已經發展變化的社會現實。

透過法律解釋，可以彌補法律漏洞，這是典型的司法立法。對此，學者多有揭示，如有的學者強調法律解釋是對已付諸實施的法律本身及其執行過程的不足的一種補救措施；另有學者主張法律解釋或司法解釋彌補了立法的不足、補救立法滯後的問題。此外，司法解釋還為立法的發展提供了有利條件。可見，法律解釋或司法解釋的兩大作用是：一為彌補法律漏洞；二為促進法律發展。兩方面均體現了“準立法”的意義。

蘇力教授的《法治及其本土資源》也探討了司法立法問題。該書的導論指出：“司法的另一個重要意義在於，它實際上是一種具有立法意義的活動。”其核心觀點旨在強調如下幾點：其一，司法與立法在理論和實踐上均難以區分；其二，如果將立法當成為實際的社會生活確立規則，那麼司法就是廣義立法的組成部分；其三，司法適用、司法解釋實際上是對立法的補充，即“空隙立法”；其四，一個司法判決自然會對後來類似案件的處理形成一種約束和導向作用，因而也就具有了“立法”（確立法律規則）的意義。筆者認為，第四點所指應當屬於“準立法”。

司法解釋的“準立法”職能

目前，我國社會正處在轉型時期，經濟變革與社會變革正在提速。因此，立法滯後、法律不健全的問題日益凸顯，現有的法律法規已經遠遠不能適應現實的需求。在此情況下，讓司法解釋發揮更大作用成為人們期待的事情。學界那種將司法解釋等視為“輔助性的立法職能”是準確的，輔助立法就是“準立法”，也就是“司法立法”。在當下的中國，司法立法具有特別的重要意義，它可以彌補立法的不足，填補法律的漏洞，修正過時的條款，確立新的規則。

正如法律解釋離不開法律方法一樣，司法解釋也離不開司法方法。中國現行司法解釋制度正是建立在一系列解釋方法的基礎之上的。如果有興趣，隨便找一本法律解釋學、司法方法學或法理學方面的書，就會發現，其中都會有涉及解釋方法的專門章節。如我國著名法理學家沈宗靈先生主編的《法理學》一書就指出，擴充解釋（或稱擴張解釋、擴大解釋）是指“法律條文的字面含義顯然比立法原意為窄時所作出的比字面含義為廣的解釋”；目的解釋是指“從制定某一法律的目的來解釋法律。這裡講的目的不僅僅是指原先制定法律時的目的，也可以指探求該法律在當前條件下的需要”。以研究司法方法學而著稱的專家魯千曉在《司法方法學》一書中指出：“擴張解釋所蘊含的意義是在法文未及之處依法律精神的範圍為界來解釋和適用法律。”立法學家周旺生在《立法學》一書中也指出：“當然解釋是指在法沒有明文規定的情況下，根據已有的法的規定，某一行為當然應該納入該規定的適用範圍時，對適用該規定的說明。”在這裡，筆者要指出的是，司法機關或司法人員在運用上述方法解釋法律並將解釋結果引入司法實踐時，無異於扮演了“準立法者”的角色。

此處有必要專門介紹一下我國臺灣地區知名法學家楊仁壽先生的觀點，以便我們進一步深化對法律解釋或司法解釋之於司法立法的重要作用的認識。他的《法學方法論》一書在學界享有盛譽，其對司法解釋與法官造法之關係的探討頗有見地，嘉惠學林。該書中設專章“裁判之準立法機能”，探討了司法的“準立法”功能：“自由法論者，認為法律有漏洞存在或有不明確之處，乃無可避免，因而承認法官在法律漏洞或法文不明確的範圍內，可自由的創造法律，無異承認法官在一定的限度內，具有‘準立法者’之作用，有權‘造法’。”這裡有幾點需要注意：一是凡是立法都有漏洞或不明確之處；二是法官職責之一在於彌補漏洞、釐清文義；三是法官創造法律乃屬“準立法”。上述見解可謂精闢。當法官行使“準立法權”時，同時也就是在進行法律解釋。

法律解釋是中國一大悠久的傳統，在中國傳統法律文化中有著深厚的基礎。早在戰國時代的秦國就已經出現了專門的法律解釋之作《法律答問》，系官方對當時法典《秦律》的解釋。後來唐朝時出現的《唐律疏議》，也是官方對當時法典《唐律》的解釋之作，代表了我國古代法律解釋的最高水平。另外，自漢代興起一直持續到明清的“律學”，就是一種解釋法律（史稱“注律”）的學術思潮。其中的律學著作不僅是官方的解釋法律之作，還包括大量的私人註釋法律之作。一些私人注律著作因為得到官方認可而成為官方理訟決獄的參照或依據，因此獲得了“準立法”的意義。可見，中國今日的司法解釋制度並不僅僅是對西方大陸法系之法律傳統的繼受，同時也是對中國法律解釋傳統的繼承。因此，我們有必要做好法律解釋特別是司法解釋工作，在加強規範化的同時切實發揮好“司法立法”之於推進法治完善和法治創新的作用，為新時代司法文明和法治文明的進步作出更大貢獻。

（作者系華東政法大學教授、博士生導師）

編輯：張葦檸