核准與約定相沖突？不同營業期限的效力位階如何定？

作者 / 張偉 民商法博士，浙江工商大學法學院講師；史燁凱 中國科學技術大學公共事務學院民商法碩士研究生

原標題 / 營業期限之核準與約定的效力位階

公司營業期限，是指公司存續的有效時間。［1］公司營業期限的重要性不亞於自然人的生命時限，自然人因生命時限的終結而喪失生命，公司也因營業期限的屆滿而面臨公司解散的重大風險。

我國《公司法》第180條羅列了公司解散的法定事由，其中第一項就是“公司章程規定的營業期限屆滿”。司法實踐也同樣認為，公司章程約定的營業期限屆滿，公司將會處於被解散的境地。［2］由此可見營業期限對公司的影響之大。

此前，我國立法曾基於某些特殊的法政策考量，對部分合資企業的營業期限進行了一定程度的限制。

這也導致，某些合資企業的出資人在簽署涉及營業期限的設立協議後，由於設立協議中約定的營業期限超出了當時立法規範中所明確規定的期限要求，出資人迫於無奈只能按照“被要求的營業期限”來擬定企業章程以應對核准機關的行政稽核，從而形成了約定營業期限與核准營業期限之間不一致乃至相距甚遠的怪相。

此後，隨著我國經濟的不斷髮展進步，基於促進外商投資等目的，已逐步取消了對合資企業營業期限的限制性規定。但由於上述的歷史遺留原因，當前我國仍存在大量中外合資企業面臨著營業期限即將或已經屆滿的窘境。對於這些公司，我國《公司法》允許其透過召開股東會決議修改公司章程，以實現延續營業期限的需求。［3］

然而，實踐中存在這樣一類情況，即大股東反對延長公司的營業期限，拒絕透過決議修改公司章程，而小股東則主張維持公司的生產經營，希望延長公司的營業期限。但是，股東會的多數決規則，導致小股東無法推動變更公司營業期限的股東會決議的作出。

根據股東會的多數決規則，如果大股東不存在濫用權利侵害小股東利益的情況，那自當遵循《公司法》的既有規則依法解散公司。但是，如若各股東之間本就存在設立協議書，該設立協議書中約定的營業期限長於核准並登記的營業期限時，又該當如何處理，才能在大股東和小股東的角力中給出公平合理的裁斷？

近期發生的紅牛維他命飲料有限公司（以下簡稱“紅牛中國”）營業期限糾紛案就屬於此種情況，紅牛中國成立於上世紀90年代，各方出資人設立公司時透過協商訂立了一份設立協議書，在設立協議書中明確將公司營業期限約定為50年，但後續由於行政審批等因素導致核准並登記的營業期限僅為20年。登記的營業期限到期後，大股東紅牛維他命飲料（泰國）有限公司（以下簡稱“泰國紅牛”）主張解散公司，小股東環球市場控股有限公司（以下簡稱“環球公司”）主張延長營業期限，要求各股東應當按照設立協議書的約定，將企業的營業期限延長為50年。

此時，小股東環球公司是否有權主張設立協議書中有關企業營業期限的約定優先於核准並登記的營業期限，並是否有權以此為依據請求延長公司的營業期限？[4]換言之，即約定營業期限與核准營業期限發生衝突時究竟何者具有效力位階上的優先性？

核准營業期限和約定營業期限是公司營業期限的兩種不同形態。大多數情況下，核准營業期限和約定營業期限是相一致的，只有少數情況下會存在核準營業期限與約定營業期限不一致的現象。核准營業期限與約定營業期限不一致的原因主要是立法規範對部分合資企業的營業期限進行了一定的限制，導致約定的營業期限無法透過核准，故而引發約定的營業期限與核准後的營業期限之間的差異和對立。

（一）核准營業期限與約定營業期限的概念界定

要了解核准營業期限為何會存在與約定營業期限不一致的情況，就必須先明晰二者的定義。

所謂

核准營業期限

，是指經公司申請，核准機關透過稽核批准後，由登記機關登記在公司營業執照上的營業期限。營業期限雖是公司登記過程中的法定登記事項，但絕大多數公司章程所約定的營業期限卻不必經過登記機關核准，只有部分合資經營企業合營各方簽訂的章程除外。在《中外合資經營企業法》被廢止前，［5］其第3條明確規定：“合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門（以下稱審查批准機關）審查批准。審查批准機關應在三個月內決定批准或不批准。合營企業經批准後，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業執照，開始營業。”

由此可見，中外合資企業的營業期限需要在登記前透過核准機關的核準，即使中外合資企業的合營各方在設立登記前已就企業的營業期限作出了明確約定，但若該約定不符合當時《中外合資經營企業法》的規定，就無法獲得行政審批的透過，只能按照核准機關的要求進行修改。正是因為中外合資企業的營業期限需要透過核准機關的核準，故而將其稱為核准營業期限。

而

約定營業期限

則規定於《企業法人登記管理條例施行細則》第28條，該條規定：“營業期限是聯營企業、外商投資企業的章程、協議或者合同所確定的經營時限。營業期限自登記主管機關核准登記之日起計算。”由此可見，中外合資企業的各方出資人在企業設立過程中所訂立的協議或者企業章程中有關經營時限的約定，即屬於企業約定的營業期限。

（二）核准營業期限與約定營業期限衝突的原因剖析

核准營業期限與約定營業期限一般並不會產生衝突，通常是各出資人先透過設立協議或者公司章程的約定設立一個具體的營業期限，再向核准機關提交申請書請求將該約定的營業期限予以登記。

但是由於我國曾對部分合資企業營業期限的最長期限做過一定限制，如果合資企業的出資人所約定的營業期限突破了該最長期限，核准機關將會拒絕透過合資企業各出資人約定的營業期限。基於此，合資企業各出資人約定的營業期限只能受制於立法規範對合資企業營業期限最長期限的限制，由核准機關按照被允許的最長期限對合資企業予以核准，再由登記機關將該被核准的期限登記為合資企業的營業期限。故而，此時核准機關核准的營業期限與出資人自行約定的營業期限之間就產生了事實上的衝突。

核准營業期限是經核准機關行政審批後透過的營業期限，其具有較為濃厚的行政色彩，往往給人以效力強制性的錯覺。隨著我國對經濟管制的不斷放鬆，核准營業期限的適用範圍也在不斷縮減。

《外商投資法》施行後，我國摒棄了對營業期限的行政核准審批要求，公司約定營業期限不再具有任何障礙。整體而言，核准營業期限在效力上具有非強制性，不具有否定約定營業期限效力的強制性。

（一）核准營業期限的歷史沿革和非必要性

梳理相關立法規範可知，《中外合資經營企業法》第13條［6］是最早對營業期限進行規定的立法條文，但該條沒有明確何種行業須約定何種營業期限。初次對合資企業營業期限作出具體限制性規定的，是“對外經濟貿易部”（現為“商務部”）於1990年10月22日釋出的《中外合資經營企業合營期限暫行規定》（以下簡稱“《暫行規定》”）。

《暫行規定》第2條規定，“舉辦中外合資經營企業，屬於國家規定鼓勵和允許投資專案的，除本規定第三條另有規定外，合營各方可以在合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限”。換言之，只有經營“國家規定鼓勵和允許投資”的專案，且不在《暫行規定》第3條［7］範圍中的合資企業，才可以不約定營業期限，其他中外合資企業均須約定營業期限。

對外經濟貿易部在《關於實施<中外合資經營企業合營期限暫行規定>的通知》（以下簡稱“《通知》”）中明確了中外合資企業營業期限的約定範圍。《通知》第2條規定，“按規定在合同中應約定合營期限的專案，其期限應根據專案的行業型別、投資額、投資風險和投資回收期的長短確定，一般不超過30年。屬於國家鼓勵和允許投資的專案，在合同中約定合營期限的，可適當放寬，其約定的期限一般不超過50年”。即合資企業所約定的營業期限，特殊情形下最長不超過50年，一般以30年為限。基於對法政策的不同解讀，各地行政審批機關所允許的營業期限也不盡相同。例如，在前述紅牛中國糾紛案中，深圳審批機關核准的營業期限就僅為20年，遠短於一般最長期限30年。

《暫行規定》所指的國家規定鼓勵和允許投資專案的具體名單，規定於《外商投資產業指導目錄》。我國《外商投資產業指導目錄》制定於1995年，該目錄將外商投資產業劃分為鼓勵外商投資，限制外商投資和禁止外商投資三類。此後每隔數年，《外商投資產業指導目錄》均會有所修改，以便及時根據經濟發展的需要來調整外商投資產業的指導方向，修改的總體趨勢是不斷放開對外商投資的限制。［8］

隨著2020年1月1日《外商投資法》和《外商投資法實施條例》的正式施行，《中外合資企業法》和《暫行規定》同時被廢止，這意味著我國全面放開了對合資企業營業期限的限制。至此，在合資企業中，約定營業期限被迫與核准營業期限不一致的情況也已成為歷史。立法對於合資企業約定營業期限限制的取消，實際上也意味著核准營業期限的非必要性以及立法對之的摒棄。如若紅牛中國糾紛案中的核準營業期限與約定營業期限發生衝突時，核准營業期限的非必要，實際上也透露著核准營業期限效力上的非強制性。

（二）核准營業期限無法否定約定營業期限效力

私法領域的強制性，其最嚴重的後果，在於違反強制性規範的民事法律行為無效。《合同法》第52條第5項和《民法典》第153條第1款均規定了“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效”。基於對《合同法解釋（二）》第14條的沿襲，法律、行政法規的強制性規定須進一步限縮，僅指效力性強制性規定，不包含管理性強制性規定。［9］其理由在於，管理性強制性規定意在“管理”，而非否認民事法律行為本身。［10］因此，只有違反法律、行政法規的效力性強制性規定的民事法律行為才會被判定為無效。

立法之所以進行此種限縮，乃是基於對私法自治的尊重，對自由交易的鼓勵。也就是說，某一民事法律行為，即便違反了法律、行政法規的管理性強制性規定也是有效的。如若該強制性規定非屬法律和行政法規的強制性規定，則更無法據此否定民事法律行為的效力。

根據上文可知，《通知》第2條是行政審批機關核准合資企業營業期限的依據，而出自對外經濟貿易部的《通知》顯然不屬於法律和行政法規的範疇。因此，即便《通知》第2條中限制合資企業營業期限的規範屬於強制性規範，但對該規範的違反並不導致民事法律行為無效。由此可知，雖然合資企業各出資人在設立協議書中對合資公司營業期限的約定超過了《通知》第2條中所規定的最長期限，但該約定並不因違反《通知》第2條而無效。進一步可以推知的是，依《通知》第2條行政審批透過的核準營業期限，不具有否定約定營業期限效力的強制性。

核准營業期限的效力非強制性，還體現在立法對核准營業期限屆滿後企業繼續生產經營的態度上。基於企業維持原則，［11］核准營業期限屆滿後，企業縱然不透過變更登記來延長營業期限，仍舊擅自繼續從事生產經營的，企業並不會因此被強制解散。按照《國家工商行政管理局對企業經營期限有關問題的答覆》第2條［12］的規定，公司逾期不變更登記的只需要按照現行《公司登記管理條例》第69條的規定，處以1萬元以上10萬元以下的罰款即可。［13］

由此可見，核准營業期限屆滿後逾期不變更登記所需承擔的法律責任是較為輕微的，權力機關無權直接解散核准營業期限屆滿後的公司。這也表明，儘管核准營業期限具有一定的強制性，但是其並不具有否定約定營業期限的強制性，否則核准營業期限屆滿的法律後果應當是強制解散公司。也僅在核準營業期限屆滿的法律後果為強制解散公司時，其才相當於湮滅了約定營業期限的效力，才能推匯出核准營業期限的效力強制性。

公司營業期限的最終呈現形式是營業執照上登記的期限，但實際上在該期限產生之前卻還有著若干不同種類的營業期限。當事人在設立公司的協議中可以對公司的營業期限進行約定，在公司章程中也可以約定營業期限。此外由於部分合資企業的營業期限需要行政稽核批准，故在約定營業期限外還有核準營業期限。基於上文可知，

由於核准營業期限在效力上的非強制性，即便約定營業期限與核准營業期限衝突，也不能當然判定約定營業期限無效

。

約定營業期限包含公司設立協議約定的營業期限和公司章程約定的營業期限兩種。誠然，大多數情況下當事人在公司設立協議和公司章程中約定的營業期限是一致的，但若當事人在設立協議中約定的營業期限與公司章程中約定的營業期限不一致時，那麼此時何者才是最終的真實意思，何者才對當事人具有拘束力？

（一）通常情況下以公司章程中的約定營業期限為準

當設立協議中約定的營業期限和公司章程中約定的營業期限衝突時，雖然二者均屬約定意義上的營業期限，但此時就需要判定何者是對當事人具有拘束力的最終意思表示。需要明晰的是，設立協議中約定的營業期限和公司章程中約定的營業期限盡管同為約定意義上的營業期限，但是二者顯然存在約定時間上的先後順序。

基於公司設立的一般邏輯，設立協議中約定的營業期限在前，而公司章程中約定的營業期限在後。這也意味著，當公司章程中約定的營業期限與設立協議中約定的營業期限衝突時，應當推定當事人基於在後意思表示對在先意思表示進行了變更。將變更後的意思表示作為當事人的最終意思表示，既是對當事人意思表示的尊重，也是對探尋當事人真實意思表示的堅持。

因此，在通常情況，倘若公司章程中約定的營業期限與設立協議中約定的營業期限發生衝突，儘管二者均為當事人在不同階段的真實意思表示，但是對當事人最終發生拘束力的當為公司章程中約定的營業期限。

（二）特殊情況下以設立協議中的約定營業期限為準

約定在後的公司章程營業期限代表著當事人最終的意思表示，故一般情況下應當優先選擇公司章程營業期限作為約定營業期限。但是，在本文所討論的話題領域中，《通知》基於特殊的法政策考量，亦可能是計劃經濟思維和濃厚管制意識的餘威尚存，《通知》第2條的內容與部分合資企業設立協議中約定的營業期限相沖突。此時，迫於行政核准審批的壓力，合資企業股東們在公司章程中另行約定的營業期限是否為當事人真實意思表示，就頗值探究。

例如在紅牛中國糾紛案中，當事人在設立協議中約定的營業期限為50年，迫於《通知》第2條的行政核准審批要求，在公司章程中被迫將約定營業期限修改為了30年，而深圳審批機關最終將營業期限保守核准為了20年。需要注意的是，此種公司章程所約定的營業期限雖然也屬於當事人意思表示範疇，但卻是在被迫情況下對50年意思表示的扭曲，此時當事人意思表示的真實性就值得懷疑。雖然《通知》第2條並非法律、行政法規意義上的效力性強制性規定，但是在計劃經濟管制餘威尚存、社會主義市場經濟剛剛起步的90年代，當事人為了應對行政核准審批被迫將營業期限調整為30年實為情非得已。

因此，既然設立協議仍舊有效，而公司章程中的30年營業期限乃是當事人為了應對行政核准審批被迫做出的，那麼此刻當事人之間關於公司章程30年營業期限的約定實則滿足了立法對於通謀為虛假民事法律行為界定。虛假民事法律行為是指行為人與相對人相互通謀，以虛假的意思表示所實施的民事法律行為。［14］《民法總則》第146條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”

由此而知，如果合資企業迫於滿足行政核准審批的要求而縮短了營業期限，儘管公司章程中所修改的營業期限是當事人在後的意思表示，但是該虛假的、非真實的在後意思表示無效，不應當發生更改設立協議中約定營業期限的效力。顯然，設立協議中50年營業期限的約定乃是當事人真實的、所欲隱藏的民事法律行為。故而，在此種特殊情境下，肯認設立協議的效力，將在先的設立協議中的約定營業期限認定為真實的、最終的約定營業期限，這既是對當事人真實意思表示的迴歸，也是在市場經濟時代對鼓勵交易原則的貫徹。

對約定營業期限的內部衝突做出釐定後，還需要解決的是，約定營業期限與核准營業期限何者優先適用的效力位階之爭。通常而言，若核准營業期限與約定營業期限相一致，則意味著稽核後登記的核準營業期限與當事人自行約定的營業期限之間不存在衝突，此時不存在二者的效力位階之爭。

然若核准營業期限與約定營業期限存在不一致時，當事人約定的營業期限應具有效力優位性。約定營業期限的效力優位並非指約定營業期限應當直接予以優先適用，核准營業期限直接不予適用，因為現實中被登記於營業執照並生效適用的恰恰是核准營業期限而非約定營業期限。

所謂約定營業期限的效力優位，具體是指當二者發生衝突時約定營業期限的效力高於核准營業期限的效力，即若核准營業期限屆滿而約定營業期限尚未到期時，約定營業期限可以直接覆蓋核准營業期限繼續發生效力。

約定營業期限的效力優位，主要有以下理由：

第一，核准營業期限的效力非強制性。核准營業期限的效力非強制性是約定營業期限效力優位的前提。無論是從立法規範的效力層級，還是從違反核準營業期限的法律後果分析，上文都已明確了核准營業期限的效力非強制性。也只有在核准營業期限效力非強制時，約定營業期限才有覆蓋核准營業期限的空間。

第二，核准營業期限的意思虛假性。約定營業期限之所以與核准營業期限不一致，原因在於當事人限迫於《通知》第2條的期限限制，被迫對設立協議中的約定營業期限進行了隱藏，這導致核准以後的營業期限並不符合當事人的主觀意願，是扭曲的、虛假的、無效的。正因為當事人的約定營業期限才真正體現著當事人對公司事務治理的真實意思自治，故而在不違反法律、行政法規強制性規定的情況下，約定營業期限的效力優位也代表著現代公司制度下對股東意思自治的尊重。

第三，肯定約定營業期限的效力優位，這對於保障小股東合法權利也頗為必要。既然大股東和小股東在設立協議中的約定，是基於真實意思的表達，那就應當具有法律拘束力。如果大股東事後透過股東會的多數決規則，就能輕易逃避設立協議中的約定，這勢必引發大股東權利行使的恣意，進而侵害小股東的合法權益。例如，在紅牛中國糾紛案中，大股東泰國紅牛公司強勢主張解散公司，而小股東環球公司則主張應當按照約定的營業期限繼續經營。此時，約定營業期限的效力優位將賦予小股東環球公司以主張繼續經營的權利，進而實現對小股東環球公司正當權益的合理保障。

在核準營業期限與約定營業期限不一致且由此發生衝突時，肯定約定營業期限的效力優位體現了現代公司制度對股東意思自治的尊重。多數情況下，發生效力的約定營業期限應當是當事人最後達成合意的營業期限。但是，倘若當事人最後所做出的變更營業期限的合意是基於不合理的行政審批壓力被迫所為的不真實、扭曲的意思表示，則該變更屬於通謀為虛假民事法律行為而無效，當事人對營業期限的約定應仍為先前協議（設立協議）中所為之約定。

當事人對營業期限做出約定後，即使發生股權轉讓等股權變動，基於合同權利義務關係的約定概括承受，新股東仍須受該約定束縛而負擔有延長公司營業期限的義務，不得逃避約定營業期限所產生的義務。如果有股東不遵守設立協議中有關營業期限的約定，那便是對合同嚴守原則的違反。合同嚴守原則要求當事人必須嚴格遵守合同的約定，不得隨意違約，任何一方在沒有法定或約定解除權且未達成協議解除的情形下，均不得擅自變更或者解除合同的約定。［15］

是故，當核准營業期限屆滿後，只要有任意股東請求依據設立協議中的約定營業期限來延長企業營業期限，即便有股東乃至大股東持反對意見，持肯定意見的股東均有權請求人民法院依據合同嚴守原則判令持反對意見的股東強制履行設立協議中關於營業期限的約定義務。

註釋

［1］參見趙旭東：《公司法學》，高等教育出版社2015年版，第368頁。

［2］參見萬鄂湘、宋建立：《外商投資企業解散與清算的若干法律問題》，載《人民司法》2013年第9期，第50頁。

［3］《外商投資法》與《外商投資法實施條例》施行前，我國《中外合資經營企業法實施條例》曾規定中外合資企業不設股東會，董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。因此在2020年1月1日《中外合資經營企業法實施條例》被廢止前，是否延長合資公司的營業期限應當由董事會做出決議。

［4］雖然按照當時政策法規的規定，經營許可協議需經有關機關備案批准後生效，但並未否認經營協議的效力。且時過境遷，經營協議需經備案批准生效的立法規範已被廢止，因此經營協議相已不再需要備案批准即可生效。

［5］2020年1月1日起，《中華人民共和國外商投資法》施行，《中華人民共和國中外合資經營企業法》同時廢止。

［6］《中外合資經營企業法》第13條：“合營企業的合營期限，按不同行業、不同情況，作不同的約定。有的行業的合營企業，應當約定合營期限；有的行業的合營企業，可以約定合營期限，也可以不約定合營期限。”

［7］《中外合資經營企業合營期限暫行規定》第3條：“舉辦合營企業，屬於下列行業或者情況的，合營各方應當依照國家有關法律、法規的規定，在合營合同中約定合營期限：（一）服務性行業的，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車 、彩擴洗像、維修、諮詢等；（二）從事土地開發及經營房地產的；（三）從事資源勘查開發的；（四）國家規定限制投資專案的；（五）國家其他法律、法規規定需要約定合營期限的。”

［8］有關《外商投資產業指導目錄》的歷史變更，可以參考金杜律師事務所黃緒華、包甌鷗：《中國外商投資產業指導目錄的前世、今生和未來》，https：//www。kwm。com/zh/sg/knowledge/insights/past-present-and-future-of-prcs-foreign-investment-industry-catalogues-20150527，最新訪問日期2020年12月12日。

［9］參見張華：《效力性強制性規定的型別化識別》，載《人民司法》2013年第23期，第85頁。

［10］參見朱慶育：《<合同法>第52條第5項評註》，載《法學家》2016年第3期，第158頁。

［11］參見範健、王建文：《公司法》，法律出版社2015年版，第395頁。

［12］《國家工商行政管理局對企業經營期限有關問題的答覆》第2條：“二、根據《公司登記管理條例》第九條、《企業法人登記管理條例》第九條及其施行細則第三十三條的規定，公司、外商投資企業、聯營企業，應按照工商行政管理機關在其營業執照上核定的經營期限（營業期限）內從事經營活動，超出核定的經營期限（營業期限）從事經營活動，其中屬於公司的，應認定為未按照規定辦理變更登記或登出登記，並依照《公司登記管理條例》第六十三條或第六十六條（現第六十九條）予以處理。”

［13］《公司登記管理條例》第69條：“公司登記事項發生變更時，未依照本條例規定辦理有關變更登記的，由公司登記機關責令限期登記；逾期不登記的，處以1萬元以上10萬元以下的罰款。”

［14］楊立新：《<民法總則>規定的虛假民事法律行為的法律適用》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第1期，第113頁。

［15］王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學評論》2020年第1期，第29頁。