P2P的小股東借款人，是否構成非法集資中的自融？

作者：曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任

（如需轉載，請私信或聯絡作者本人獲得授權）

歸集資金實際就是一種自融，都有非法集資的風險

網路借貸資訊中介機構，通俗稱之為

P2P

，該類案件是否涉嫌非法集資（主要指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪）的關鍵，在於其是否從事歸集資金、甚至自融或變相自融等行為。

而在我國

P2P

行業發展歷程中，有諸多特殊的現象，比如涉及歸集資金的超級債權人模式，以及本文將討論的小股東借款現象。在早期的

P2P

平臺中，由於行業發展初期平臺本身的社會認知度不高等原因，借貸資訊中介平臺本身的運營融資，出現過一種現象，即平臺的一些早期使用者，出借人或者借款人出於對平臺的信任，以及對投資收益的最大化的追求，將資金用於平臺股份的投資，就是購買平臺的股份，即平臺的使用者成為平臺的股東。但是這些股東往往有一個特點，就是在平臺中擁有的股權份額較小，因此他們很難參與到實際平臺的運營決策中，也並不會承擔平臺的相關的工作或擔任相關的職務，其身份性質，更像是一種粉絲眾籌型的財務投資型股東。

使用者成為股東後，繼續使用平臺的服務，根據平臺的既定規則，進行出借或者借款行為，該類股東使用者既不參與平臺的運營，也不會在使用流程上和其他非股東使用者有特殊區別，其中引起諸多討論和關注的就是借款行為時，往往還會使用他在平臺的股權進行質押，這就會導致這類行為產生一些爭議，即這種行為是否會涉嫌非法集資。

關於此問題，主要是在三個方面進行討論：第一，作為股東和借款人，這種行為是否屬於關聯性自融；第二，作為借款人，往往會出現借款規模超標，是否屬於涉嫌相關違法犯罪；第三，作為平臺的股東，在平臺因為歸集資金或者自融問題涉嫌非法集資後，是否涉嫌共同犯罪。

第一，股東借款，是否屬於自融？

所謂的自融，就是相關以資訊中介撮合成交為名義，實際為自身或者自身關聯方融資的行為。而歸集資金在本質上也屬於一種自融行為，因為資金如果無法做到點對點的對應，在某個中介方或者平臺方進行了歸集後進行出借，實質就把出借人和借款人之間的直接融資橋樑中斷，中間平臺的性質，從資訊中介變成了資金中介，把直接融資模式變為間接融資，平臺實際變成了借款關係的歸集人，出借關係的總債權人，因此本質上也屬於一種自我融資後的統一出借行為，即也屬於一種自融，因此，該類行為就會涉嫌面向不特定公眾進行公開的融資行為，如果符合保本付息承諾的條件，就構成非法集資行為。

（詳情可見

2017

年最高檢《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》和《網路借貸資訊中介機構業務活動管理暫行辦法》）

因此可以看出，

P2P

平臺的自融，資金流向是從出借人流向平臺，平臺將資金池中的資金用於自己使用。平臺是作為隱形的資金使用主體進行的面向社會公眾的融資活動，如果確定存在承諾保本付息的問題，那平臺的實際控制人、運營者、決策者就應該承擔相關的刑事責任。

但是，對於本文所提及的這種小股東而言，首先他們不參與平臺的運營決策，對於平臺自融、歸集資金等問題都不瞭解，其知情程度與普通的平臺的使用者沒有區別，其作為借款人從平臺借款，主觀上是認為自己是在向平臺的出借人直接借款，客觀上也沒有參與策劃、組織平臺歸集資金活動，僅僅只是透過平臺正常借款流程借出資金。其所謂的小股東身份，並沒有對其借款行為產生與普通借款人實質性的區別，股東身份與平臺本身作為融資中介主體或者融資主體的身份是相互獨立的，其並不是在主觀明知使用資金池的情況下參與使用自融資金，因此此種情況與平臺的自融或者資金池情況不同。

總結：

主觀上既不存在參與資金池或者自融模式的設計故意，也不明知平臺在開展犯罪行為，因此不構成犯罪。（主觀故意是核心要點）

第二，借款人超額借貸，是否涉嫌非法集資犯罪？

根據《網路借貸資訊中介機構業務活動管理暫行辦法》，網路借貸金額應當以小額為主，

“同一自然人在同一網路借貸資訊中介機構平臺的借款餘額上限不超過人民幣

20

萬元；同一法人或其他組織在同一網路借貸資訊中介機構平臺的借款餘額上限不超過人民幣

100

萬元；同一自然人在不同網路借貸資訊中介機構平臺借款總餘額不超過人民幣

100

萬元；同一法人或其他組織在不同網路借貸資訊中介機構平臺借款總餘額不超過人民幣

500

萬元。”

這是否意味著單一自然人在同一

P2P

機構借款金額超過

20

萬，就涉嫌非法集資犯罪？並非如此，

比如根據最新的

2022

年修改版非法集資司法解釋，非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在100萬元以上的予以追究刑事責任。同時，從犯罪構成要件上來看，P2P存在的本身意義，就在於隔斷了出借人和借款人之間的直接資訊聯絡，本身P2P的存在就是認可了這種借款人利用平臺公開宣傳形成直接借款關係，如果僅僅根據數額過大而認定屬於涉嫌非法集資，本身就無法解釋到底是哪種犯罪構成因為數額變化而發生了變化。

對於此類情況，

2017

年最高檢《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》談到

“

借款人

故意隱瞞事實，違反規定，以自己名義或借用他人名義利用多個網路借貸平臺釋出借款資訊，借款總額超過規定的最高限額，或將吸收資金用於明確禁止的投資股票、場外配資、期貨合約等高風險行業，造成重大損失和社會影響的，應當依法追究借款人的刑事責任。對於借款人將借款主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，不作為犯罪處理。

”

該表述談到，超過最高限額或者把資金用於明確禁止投資的領域，造成重大損失或者社會影響的，依法追究刑事責任。但是，此處並沒有並且針對借款人的借款人涉嫌何種犯罪進行明確規定，而比如

“將吸收資金用於明確禁止的領域”，

完全屬於和非法吸收公眾存款罪無關係的構成要件或者客觀情形（即與非法性、公開性、社會性、利誘性無關）。

總結：

借款金額超額，並不導致借款人的行為符合非法吸收公眾存款罪的四個條件。

第三，股東是否一定構成共同犯罪？

討論完股東類借款人的本身行為是否涉嫌非法集資類犯罪後，還有一個關鍵問題，即作為涉嫌自融或者資金歸集行為的

P2P

平臺股東，在平臺涉嫌犯罪的情況下，股東是否一定作為共同犯罪。

對於此問題，

2017

年最高檢《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》對此有明確規定，總體的精神，則是強調

“合謀”，即要求借款人和

P2P

平臺方合謀，而對於股東型借款人而言，實際也是如此，並不能因為其股東身份就直接判定存在“合謀”，在這類小股東完全不參與平臺運營，不瞭解平臺內部涉嫌犯罪的運營機制的情況下，認定“合謀”顯然屬於不符合客觀事實。

總結：

合謀的因素無法滿足。

（參考：

2017

年最高檢《關於辦理涉網際網路金融犯罪案件有關問題座談會紀要》：中介機構與借款人存在以下情形之一的，應當依法追究刑事責任：

①中介機構與借款人合謀或者明知借款人存在違規情形，仍為其非法吸收公眾存款提供服務的；中介機構與借款人合謀，採取向出借人提供信用擔保、透過電子渠道以外的物理場所開展借貸業務等違規方式向社會公眾吸收資金的；②雙方合謀透過拆分融資專案期限、實行債權轉讓等方式為借款人吸收資金的。在對中介機構、借款人進行追訴時，應根據各自在非法集資中的地位、作用確定其刑事責任。）