貿促專商｜與通用名稱近似的商標可能認定構成欺騙性商標的探討

本文探討與通用名稱近似的商標可能具有欺騙性從而不能獲得註冊的問題。

作者 | 鄧蓓 中國貿促會專利商標事務所

編輯 | 布魯斯

《商標法》第十一條第一款第（七）項規定，帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的標誌不得作為商標使用。其中比較常見的情況就是商標由缺乏顯著特徵的元素構成，例如通用名稱，即便是添加了其他具有一定顯著特徵的文字或進行了細微的改動，可能使整體具有了顯著性，但是仍然可能具有欺騙性，容易使相關公眾對商品的內容、功能、用途等特點導致誤認，從而構成《商標法》第十條第一款第（七）項規定的情形。

本文擬從這個問題入手，探討與通用名稱近似的商標可能具有欺騙性從而不能獲得註冊的問題。由於化學醫藥類的商標常常有可能使用化學物質名稱作為商標的一部分，因此，本文主要選取此類商標的相關案例予以研究。

一、“相關公眾”概念

首先，要認定商標是否具有欺騙性，離不開“相關公眾”這個概念。《巴黎公約》第六條第五款明確規定，“違反道德或公共秩序，尤其是具有欺騙公眾性質的商標得拒絕註冊或是使之無效。”《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第四條規定“商標標誌或者其構成要素帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認，國家智慧財產權局認定其屬於2001年修正的商標法第十條第一款第（七）項規定情形的，人民法院予以支援。” 《北京市高階人民法院商標授權確權行政案件審理指南》中關於“欺騙性”認定中規定，“公眾基於日常生活經驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認的，不屬於商標法第十條第一款第（七）項規定的情形”。

那麼，何為

“相關公眾”

？《最高人民法院關亍審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條，對相關公眾定義如下：

“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關係的其他經營者。”

也就是說，商品服務的類別是判斷“相關公眾”範圍的常見考量因素之一。透過明確商品服務類別可判斷其所屬行業、分配渠道及價值用途，進而確定“相關公眾”範圍。

如重型機械的“相關公眾”主要是該領域內生產工廠與使用裝置的建設施工單位，而服裝、食品等快消商品的“相關公眾”則為普通消費者和營銷環節的經營者。”

［1］

對於第3類的化妝品、第30、32類的食品飲料類商品的“相關公眾”應為普通消費者和營銷環節的經營者。

而第5類的藥品，還應涉及醫護、藥劑、病患人員。比如，在“無錫濟民可信山禾藥業股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會異議複審再審行政判決書”中，最高人民法院認為“前述商品均為用於疾病預防、診斷和治療的藥品，故本案相關公眾包括可能或實際使用前述類別藥品進行病患預防、診斷和治療的醫護、藥劑、病患人員，以及經營銷售前述類別藥品的相關經營人員。”而考慮到第5類醫藥類的相關公眾，即醫護、藥劑人員等具有專業的醫藥知識，而病患人員也一般都具有一定的醫藥常識，因此，一個與通用名稱近似的商標使用在第5類的醫藥類商品上，對於熟悉該通用名稱的相關公眾而言，是極易導致對商品內容、功能、用途等誤認的。

下面，筆者將從相關公眾的角度，從商標與通用名稱近似程度的高低以案例說明分析導致欺騙的可能性。

二、如果商標與通用名稱高度近似，相關公眾易將該標誌識別為通用名稱，則導致欺騙性後果的可能性高

請看如下案例，這些案例中將通用名稱中某個文字進行細微的改動，但由於整體外觀和讀音仍然與通用名稱近似，被不予核准註冊。

在以上案例中，“慷膚新”、“康覆新”與藥品通用名稱的顯著識別部分“康復新”僅僅在“慷”、“膚”、“覆”字上有一定區別，且視覺外觀和讀音極其近似，由於指定了第5類醫藥類商品，對公眾的生命安全影響較大，因此，評審機構和法院都認定其違反了第十條第一款第（七）項的規定。“旺渭寶果茶”與缺乏顯著性的標誌“旺胃寶果茶”僅僅在“渭”字上有一定區別，且視覺外觀和讀音極其近似，由於指定了第32類飲料類商品，對公眾的生命安全影響較大，因此，法院認定其違反了第十條第一款第（七）項的規定。

以上案例說明，在考慮一個商標是否具有欺騙性時，需要考慮該商標與通用名稱的近似程度、相關公眾對於該通用名稱的知曉程度。如果一個商標與通用名稱越近似，且該通用名稱對於相關公眾越熟悉，該商標構成商標法第十條第一款第（七）項所指的情形的可能性就越大。另外，在藥品、食品類商品上，即使相關公眾可能不熟悉該通用名稱，出於保護公眾利益的需要，法院也採取了更為謹慎的態度，不予核准與通用名稱近似的商標的註冊。

關於近似的程度，上述案例都是字形近似，呼叫相同，由此可見，如果一個商標跟通用名稱的呼叫完全一致，又符合商標外形近似標準的情況下，極易可能被認定為與通用名稱近似，從而被認定為具有欺騙性。商標外形的近似，主要是字數相同、首尾漢字相同、其中某個漢字的主體結構近似等。這種情況下，該商標的整體外觀與通用名稱非常近似，相關公眾誤認為是通用名稱或與通用名稱指代的物質有密切關係的可能性高，因此，導致欺騙後果的可能性也高。

三、商標完整包含通用名稱，但是在新增其他漢字或顯著要素後，有可能不被認為具有欺騙性後果

如果商標完整包含了通用名稱，添加了其他漢字或顯著要素，有可能不被認為構成商標法第十條第一款第（七）項所指的情形，也就是說公眾基於日常生活經驗等不會對訴爭商標指定使用的商品或者服務的質量等特點或者產地產生誤認。請參考以下案例，在這些案例中，在缺乏顯著性的字或詞上添加了其他顯著性低的文字，但被認為整體不會導致欺騙性後果，從而准予註冊。

法院在判決中強調了“應當從該商標標誌的整體上加以判斷，而不應僅從其構成要素入手認定該商標是否具有欺騙性”，並且認為相關公眾對“肽”字認知與專業人士的認知存在差異，並不一定了解其含義，商品即使不包含“肽”所特指的化學原料，也不會使相關公眾產生誤認。由此可見，訴爭商標雖然可能含有表示商品原料的詞彙，但是如果對相關公眾來說是不具有認知性的，也不一定會產生誤認，不違反商標法第十條第一款第（七）項規定。關於第3類的化妝品商品，如前所述，由於屬於大眾消費品，相關公眾主要是普通消費者和營銷環節的經營者，而不是具有化學知識的專業人士，因此，對專業的化學物質名稱很可能不具有認知度。另外，從商標的近似性角度來看，“肽亮”、“肽透”、“肽嫩”被認定為是無固定含義的臆造詞，即使完整包含了“肽”，整體上已經和“肽”有了區別，由於商標“肽亮”、“肽透”、“肽嫩”和通用名稱“肽”都在三個字以內，相關公眾更易區分兩個字的商標和一個字的商標，因此“肽亮”、“肽透”、“肽嫩”和“肽”可能不會被混淆誤認。

由上述案例可以看出，按照《商標審查審理指南》，“中文商標由三個或者三個以上漢字構成，僅個別漢字不同，整體無含義或者含義無明顯區別，易使相關公眾對商品來源產生混淆的，判定為近似商標”， 因此“慷膚新”、“康覆新”與 “康復新”、“旺渭寶果茶”與 “旺胃寶果茶”被判定為構成近似。因此，可以從商標近似判斷標準入手，先判斷該商標與通用名稱是否構成近似，再從相關公眾是否會對商品功能特點產生誤認的角度來分析該商標是否構成第十條第一款第（七）項規定。

四、使用證據在克服第十條第一款第(七)項駁回中的不同作用

“當標誌本身滿足了‘誇大宣傳’的情形時，一般情況下從邏輯上是具有‘欺騙性’的損害後果，此時就需要商標申請人對該標誌不致發生相應“欺騙性”後果進行舉證，如果其完成了邏輯上結果推斷的阻卻，那麼就可以認定不致發生‘欺騙性’後果，而不能適用該條款進行認定。”

［8］

，是否構成欺騙最終是相關公眾來判斷，如果商標已經積累了一定的知名度，也並沒有發生相關公眾因誤認導致的投訴、評論，那麼該商標是可能被核准註冊的，在第 5127315號“六個核桃”商標異議複審行政糾紛案中

［9］

，養元公司提供的使用證據被予以認可，最後被認定為不構成第十條第一款第（七）項規定。

關於第23225008號“肺露”商標駁回複審決定書的二審判決中

［10］

，法院認為“由於創晟公司未提交證據證明訴爭商標指定使用商品具有清肺、潤肺等功能，故不能排除訴爭商標使用在“果汁（以具有清肺、潤肺作用的水果為原料）”等商品上存在使公眾對商品的特點產生錯誤認識的可能。”由此可見，在克服第十條第一款第（七）項的駁回理由時，需要提交使用證據證明該商標不會導致公眾產生錯誤認識。同時，“肺露”商標非固定搭配，消費者可能透過聯想想到該商標的含義為“用於治肺病的飲料”，因此該商標具有暗示性。具有暗示性的商標由於沒有直接表示商品的內容、功能、用途等特點，因此不一定會導致誤認，在這種情況下，如果能進一步提交證據證明誤認的可能不存在，則有獲得註冊的可能性。

然而在關於第22050315號“痛王館”商標駁回複審決定書的二審判決中

［11］

，法院認為“因商標法第十條第一款第七項屬於標誌禁止作為商標使用的規定，故在標誌含義已經足以導致我國公眾誤認的情況下，無需再行對訴爭商標的使用情況進行認定，商標評審委員會在評審階段未予採納兩全其美公司提交的證據並無不當，本院對兩全其美公司所提交的證據亦不予以採納。”由此可見，對於明顯會導致誤認的標誌，即使提交了使用證據也無法克服第十條第一款第（七）項規定。“痛王館”中，“王”和“館”屬於顯著性低的詞，“痛”是對服務內容的直接描述，因此，這三個顯著性低的字組合在一起仍然不具有顯著性，且足以導致公眾誤認，因此被不予註冊。

因此，能否提交使用證據克服誤認的駁回理由，可以從如下方面考慮：如果該標識與通用名稱近似程度高或整體顯著性低，明顯會導致誤認的情況下，即使提交使用證據也可能不被接受；如果該標識與通用名稱在一定程度上近似，但屬於暗示性商標，有可能透過提交使用證據克服第十條第一款第（七）項的駁回理由。

五、結 論

如果申請商標被第十條第一款第（七）項駁回，需要綜合衡量各種因素研究是否有可能克服該駁回理由，具體包括與通用名稱的近似度，相關公眾的認知度，是否有使用證據，是否對公眾利益有重大影響等。如果與通用名稱的近似度高，相關公眾的認知度高，即使有使用證據可能也無法克服該駁回理由。如果與通用名稱的近似度不高，相關公眾的認知度不高，可以透過提交使用證據證明不致發生相應“欺騙性”後果。如果與通用名稱的近似度高，在醫藥類或食品類的相關商品上，法院有可能會從保護公眾利益的角度不予核准註冊。

註釋

［1］ 參見李永明、劉筱童《商標法中“相關公眾”的範圍界定》，《浙江大學學報》（人文社會科學版）2019年第6期

［2］ 參見（2018）京行終1446號

［3］ 參見（2018）京行終1450號

［4］ 參見（2019）京行終4818號

［5］ 參見（2019）京行終3558號

［6］ 參見（2019）京行終3557號

［7］ 參見（2019）京行終4536號

［8］ 參見陶鈞：《關於“誇大宣傳並帶有欺騙性的”標誌司法認定的理解與適用》，《電子智慧財產權》2013年第8期

［9］ 參見（2012）高行終字第256號

［10］ 參見（2019）京行終3549號

［11］ 參見（2019）京行終783號

本文作者

鄧蓓

中國貿促會專利商標事務所

北京辦公室 國際商標

處

（本文僅代表作者觀點，不代表知產力立場）

圖片來源 | 網路

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