試析商業秘密侵權訴訟中的保密措施判斷

法定的保密義務不能當然地作為保密措施加以認定，相關法律之間需在智慧財產權理論下對保密措施作協調性理解，商業秘密保密措施的認定與建設仍需滿足“明確性”、“有效性”、“適當性”原則。

作者 | 王子夷 重慶西商律師事務所

編輯 | 布魯斯

【摘要】

自《TRIPs協議》開啟商業秘密保護以來，國際上已有積極反響，其中美歐還專門頒佈了商業秘密專門法。商業秘密的保密措施作為商業秘密構成要件的重要內容，其重要性不言而喻，目前我國關於商業秘密保密措施的規定主要體現在《反不正當競爭法》中，與美歐相比，現有立法關於保密措施的規定呈分散化特點，司法實踐對於商業秘密保密措施的認定並未明確判斷標準。商業秘密具備智慧財產權化條件，基於產權控制要求，客觀的保密行為應包含權利人的主觀保密形態，此時保密措施才能謂之成立，所以法定的保密義務不能當然地作為保密措施加以認定，相關法律之間需在智慧財產權理論下對保密措施作協調性理解，商業秘密保密措施的認定與建設仍需滿足“明確性”、“有效性”、“適當性”原則。

【關鍵詞】

智慧財產權；商業秘密；保密措施

一、商業秘密保密措施的認定及現狀

（一）商業秘密立法現狀

1993年

《反不正當競爭法》

對於商業秘密的定義為“採取了”保密措施的技術資訊和經營資訊，2019年對《反不正當競爭法》的修訂，專門在保密措施之前增加了“相應的”前置條件，可以看出對於商業秘密保護立法已有所完善和加強。我國商業秘密保護制度至今，已建立起以《反不正當競爭法》為主，其他法律法規、司法解釋協同保護的立法格局。2017年頒佈的《民法總則》已將商業秘密規定為法定的智慧財產權客體，而現有關於保密措施認定的具體規則集中在

《最高人民法院關於審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》

（下稱

《商業秘密民事案件規定》

）之中。［1］ 總體來說，目前商業秘密保密措施的體系性和協調性仍還有較大空間。

1. 保密措施認定標準缺乏層次

從保密措施的認定標準來看，雖然《商業秘密民事案件規定》中明確了保密措施的判斷標準，但各地方性檔案還是對其吸收理解存在差異，甚至在部分原則問題上，不同高院出臺的檔案還存在衝突之處。即便2020年9月12日最高人民法院出臺了《商業秘密民事案件規定》，但規定僅就保密措施的進行了概括性描述，並未相關司法解釋予以明確，導致各地方法院在保密措施的認定的吸收和理解上存在差異。

比如河南省高階人民法院2005年3月2日所實施的

《河南省高階人民法院商業秘密糾紛案件審理的若干指導意見》

規定，某些資訊依其屬性即可表明屬於秘密狀態的，權利人無需採取其他保密措施。且目前該指導意見仍在延續使用；北京智慧財產權法院在2021年10月29日所釋出的

《北京智慧財產權法院侵犯商業秘密民事案件訴訟舉證參考》

認為商業保密措施的舉證證明關鍵在於其為防止商業秘密洩露，在被訴侵權行為發生以前採取了與商業秘密相適應的合理保密措施。商業秘密的客觀秘密性與保密措施的採取應從不同維度討論，即便所涉商業資訊具備秘密性，也應採取相應合理的保密措施。

目前能夠直接用於判案並且能夠指導地方案件審理的司法解釋、指導意見已經出現了條文表述不明確的情形，就保密措施的合理性認定上出現混同問題，事實判斷與程度判斷被混為一談。最高人民法院2021年1月1日所出臺的

《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋（2020修正）》

規定中，本質上是用以說明商業秘密持有人採取客觀的保密行為所包含的主觀心態，進而說明保密措施在事實上成立。本解釋第十一條第三款所述七條內容中規定，權利人只要採取了保密措施，如“簽訂保密協議”、“標有保密標誌”等，即認定權利人採取了相應保密措施，據此可認定該措施為反不正當競爭法所規定的“保密措施”非以合理性程度判斷作為標準。儘管2020年9月10日所出臺的《商業秘密民事案件規定》對商業秘密保密措施的“合理性”和“適應性”內容進行了修正，雖目前該法已因新法出臺而失效，但可以看出，目前法律對於保密措施整體構成的判斷還是不夠周密，相關條文的表述上仍存在事實上“成立”和“合理”程度混同規定，正因目前具有普遍效力的規範性法律檔案中關於保密措施的合理性認定較為籠統，地方性司法檔案中對於商業秘密保密措施及其合理性適用上亦存在不同程度差異，也直接或間接導致了司法裁判實務中對於保密措施的認定出現不同。

2. 保密措施程度認定標準不同

目前關於保密措施的規定主要集中在司法解釋以及地方高院為指導地方審理商業秘密糾紛案件而制定的各種司法檔案。對於保密措施的規定多基於抽象判斷因素附加常年的審判經驗，《商業秘密民事案件規定》規定，若權利人實施了本法第六條所規定的保密措施之一即可認定權利人已採取了“相應”保密措施，此處顯然忽略了保密措施的體系性和周密性，即判斷保密措施不僅要從形式上看是否就商業秘密採取了其所規定的，雙方簽訂保密協議、合同約定，對檔案、園區物理隔離等舉措，還應就所採取舉措是否具備持續性、體系性以及有效性進行審查判斷，各個措施之間能否相互配合、銜接形成一個周密的保密體系，是否存在洩密的可能性進行實質性審查。若保密措施認定標準過低，無疑會加大保密義務人的舉證難度和負擔義務，無法保證平等民事主體間的公平性，故對保密措施的審查判斷時，除了進行形式審查以外，還需要就權利人保密措施能否真正能夠發揮保密作用進行實質審查，不可脫離事實去孤立判斷。［2］

3. 保密措施的合理性判斷標準不明

1995年國家工商行政管理局所出臺

《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》

，雖然對保密措施有所規定，但並未就保密措施的合理性判斷問題作出規定，對實踐指導價值不足，北京高階人民法院及北京智慧財產權法院分別在

《關於審理反不正當競爭案件幾個問題的解答（試行）》

（1998）、

《關於審理智慧財產權糾紛案件若干問題的解答》

（2002）以及《北京智慧財產權法院侵犯商業秘密民事案件訴訟舉證參考》中均就商業秘密保護措施的認定問題進行過闡述，提出商業秘密權利人必須對其主張權利的資訊對內、對外都採取的保密措施，且所採取的保密措施需對資訊的範圍做到明確、具體，所使用的措施應當適當、合理，其中北京智慧財產權法院提出權利人為防止商業秘密洩露，應舉證在被訴侵權行為發生以前採取了與商業秘密相適應的合理保密措施。江蘇高院在2004年釋出的

《江蘇省高階人民法院關於審理商業秘密案件有關問題的意見》

中規定，“權利人應明確作為商業秘密保護的資訊的範圍”、“制訂相應的保密制度或以其他方式使他人知曉其掌握或接觸的資訊系應當保密的資訊”、“採取一定的物理防範措施，除非透過不正當手段，他人輕易不能獲得該資訊”，即保密措施合理的判斷基於保密資訊的確定和秘密性告知，至於第三點所規定的物理防範措施，需要注意的是商業秘密不必然為固定有形財產，此處所指的秘密資訊應為有形財產。2011年江蘇高院出臺了

《江蘇省高階人民法院侵犯商業秘密糾紛案件審查指南》

，認為保密措施應從“有效性、具體性、適當性”三個方面判斷。同時，江蘇高院對保密措施的形成時間作了解讀，認為採取的保密措施若晚於資訊的形成時間，只要在未採保密措施期間該資訊未洩漏，保密措施即可以認定成立，較2004年意見相比有一定完善。但總體而言，對於保密措施合理性判斷仍沒有構建起自上而下的法律體系，亦未搭建起商業秘密保密措施的體系化標準。［3］

由於商業秘密具體保密舉措合理性的規定缺乏普遍性標準，各法院在司法實踐中僅能根據原告所舉示證據羅列出權利人已採取的保密措施，並且對照最高人民法院相關司法解釋所列舉的常見保密措施進行裁判，甚至還有法院將《公司法》規定的法定保密義務直接認定為是一種保密措施，可見當前法院在商業秘密案件審理過程中就保密措施的事實認定問題存在認識程度不夠，法律層次性和邏輯性的缺失的問題。

（二）保密措施認定標準模糊

以“侵害商業秘密糾紛（技術秘密和經營秘密）”案由在案例檢索平臺篩選出近五年裁判文書共計391份，過濾掉其中各類裁定書、未闡述保密措施、一審改判判決書及批次裁決，進一步篩選經濟發展水平較高，司法環境較好如北京、上海、天津、重慶等地126起案件作為本案研究基礎，節選部分比較有影響力的案件如下：

結合案例，可以看出法院目前審理商業秘密糾紛案件審理邏輯大體為

“秘密性存在—侵害商業秘密”

。侵害商業秘密糾紛分別從商業秘密的

秘密性

、

價值性

、

保密性

三個方面進行認定。

透過對裁判文書的收集與梳理，在筆者所採取樣本中，商業秘密的對於原告“採取了”必要保密措施的認定率在80%以上，可以看出當前法院對商業秘密持有人採取保密措施的認定標準並不高，甚至持以寬鬆標準，即只要“採取了”保密措施，客觀上具備一定保密作用，就有很大可能被認定為已採取必要保密措施。

審判實務的審查重點還是在秘密性上面，在秘密性和價值性已經確定的前提下，若原告舉示已採取保密措施，即便所採取的保密措施合理性、有效性還有待商榷，被認定為商業秘密侵權的可能性依然很大，對保密措施的審查標準仍處於混同階段。

1. 未建立起保密措施的可識別程度標準

關於企業所採用的保密措施是否具備可識別性、針對性，各法院目前尚未形成相對統一的標準。當前企業普遍所採取的保密形式主要透過書面保密協議、勞動合同、競業限制條款或其他制度性檔案來進行約定，但無論是原則性或是寬泛性的規定，都讓法院在審查保密措施時遇到不少障礙。

一方面由於對商業秘密相關法律規定理解存在一定差異，各地法院對保密措施的認定形式也呈現出多樣化特點，這樣無疑客觀加大了法院認定商業秘密保密措施的難度。另一方面法院在商業秘密審理過程中，一般都會需要原告提前明確所訴商業秘密秘點資訊，如果秘點資訊涉及技術秘密還會存在技術鑑定的問題，尤其是對於流動性/非物質性商業秘密的保護措施認定，雖然2019年《反不正當競爭法》中明確增加了對以“電子侵入”方式侵害商業秘密行為的規制，但就儲存在計算機內的秘密資訊的保密措施審查標準，更因無相對統一的合理性判定標準。在此背景下，甚至存在相同情形不同判決的情況。

(2019)粵2071民初11169號侵害經營秘密糾紛一案

中，原告科捷龍機器人有限公司是一家生產經營包括機器人、機械臂等工業自動化裝置的公司，就職前，科捷龍公司與何倩簽訂了格式化的保密協議、競業禁止協議書、競業限制協議各一份，約定乙方不得向公司的競爭方洩露甲方的商業秘密、技術秘密、甲方具有智慧財產權的技術，其中保密條款約定保密內容包括甲方的交易秘密，交易秘密包括客戶資料、銷售渠道、買賣意向、成交或商談的價格，產品的質量、數量，交貨日期，供應商聯絡方式，採購價格等相關營銷和財務資料；經營秘密包括經營方針、營銷計劃、投資決策意向、定價政策、市場分析、廣告策略、商務政策等；管理秘密包括財務資料、人事資料、工薪薪酬、內部培訓資料、管理制度等；技術秘密包括公司工藝流程、執行引數、裝置裝備引數等，總體所約定秘密內容都呈寬泛性特點。18年11月，張倩離職後入職三潤田公司，隨後科捷龍公司以何倩從科捷龍公司處離職後，利用任職期間掌握的科捷龍公司的客戶資料，以三潤田公司的名義對外銷售與科捷龍公司具有明顯競爭關係的同類產品將其訴至法院。

法院最後認為該保密協議為格式化合同，由於該協議是科捷龍公司所提供的格式化的協議，其中保密協議及競業限制的禁止條款所列的保密資訊範圍過於寬泛，其中包括了很多顯然不屬於商業秘密的資料，不能作為商業秘密加以保護，不能認定科捷龍公司為防止有關資訊洩露採取了與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，否定了科捷龍公司所採取的相應保密措施的合理性。

（2019）滬0110民初1662號上海豪申化學試劑有限公司、上海美墅化學品有限公司與朱佳佳、上海黎景貿易有限公司侵害經營秘密糾紛一案

中，雙方在朱某入職前簽訂的《保密協議》約定乙方應當對甲方的商業秘密保密，保密範圍包括但不限於技術資訊與經營資訊，其中經營資訊包括進、銷、存、財務軟體資料庫等資訊。朱某離職後加入黎景公司，隨後原告公司以朱某與黎景公司與原告諸多原客戶公司進行交易，涉嫌侵犯其商業秘密為由將其訴至法院。

法院認為本案的商業密點包括客戶名稱、聯絡方式以及每筆業務的產品名稱、數量、金額、單價等“不為公眾所知悉”的特殊客戶資訊。上述資訊可以為兩原告帶來經濟利益，具有一定的商業價值，且兩原告採取了保密措施，屬於《反不正當競爭法》所保護的客戶名單經營秘密。故法院在原告是否對涉案相關資訊採取了相應的保密措施持認可態度。

可以看出，即便兩案均為員工離職後至其他公司任職，因涉嫌使用原告客戶名單銷售同類產品被訴；即便公司對二人所採取的保密措施皆為格式化保密條款，具有寬泛性、識別性不強的特點，但不同法院卻出現不同認定結果。

2. 保密措施的有效性審查淡化

對於保密措施的合理性認定，除了權利人客觀上是否採取保密措施以外，還應審查其是否搭建起有效的保密體系。目前法院在實務審判中過於重視秘密性審查，而忽視權利人對其商業秘密的支配力審查，即保密措施應是一套穩定、持續、可控的體系，即便權利人就其商業秘密的保護已採取了相關保密措施，若該保密行為並不具備持續性，或因保密措施環節管控存在漏洞而致使商業秘密有洩密可能性，那麼該保密措施也存在被認定為非商業秘密的可能性。

(2020)最高法知民終9號西安航天華威化工生物工程有限公司、揚州永鋒裝置安裝有限公司侵害技術秘密糾紛一案

中，原告西安航天華威化工生物工程有限公司為保護商業秘密制訂了《保密教育培訓管理制度》、《涉密人員管理制度》、《定密工作管理制度》、《國家秘密載體的保密制度》、《保密要害部門、部位保密制度》、《計算機保密管理制度》、《通訊及辦公自動化裝置保密管理制度》、《宣傳報道保密管理制度》、《涉密會議保密管理制度》、《協作配套保密管理制度》、《涉外活動保密管理制度》、《保密監督檢查管理制度》，並在公司的相應部門進行了張貼。同時還與被告員工簽訂了保密協議。而本案法院的審理重點在於華威公司主張的技術秘密是否成立上。華威公司提交的證據證明，對於華威公司在其中所搭建的保密措施體系並未進行詳細闡述，僅以“華威公司對主張技術秘密的27張圖紙採取了保密措施”一筆帶過，可以看出，本案法院的審理中心主還是在秘密性，人民法院依據原告所釋出保密制度的書面檔案，即認可原告保密措施的合理性，忽略其保密措施的有效性或閉環性。制度有賴於具體的執行，如對涉密資訊採取分級儲存、隔離涉密區域與公共區域、劃分不同崗位查密許可權等，使得秘密資訊能在保密情況下正常執行，本案法院並未就該公司的保密制度與保密舉措進行闡述，對制度效力及執行等亦未有所考察。

3. 行為人的保密義務被過度強調

從現有案例來看，商業秘密糾紛多在僱傭關係中產生，因法理多從行為人客觀上是否違背合同所約定的保密義務予以評價，在法律上是否存在譴責的必要性。實務中往往側重於將審查重點置於保密義務的違反上，保密措施的焦點在於雙方是否創設保密關係。較多人民法院並未就保密措施的合理性等進行深入闡述，一般來說，只要原告舉示保密義務客觀存在，即可徑直認定商業秘密存在。

(2016)滬73民終70號力克系統(上海)有限公司與呂某侵害經營秘密糾紛侵害商業秘密糾紛一案

中，力克公司主要為時尚業、汽車業、傢俱業等領域提供CAD、CAM、PLM（產品生命週期管理）軟體以及裁剪系統，以及售後諮詢、技術支援等服務。賽趨科公司於2014年10月15日成立，為時尚業等領域提供PLM（產品生命週期管理）軟體以及售後諮詢、技術支援等服務。力克公司與其員工之間簽訂了《員工機密、專有資訊、競業限制、競業禁止和非貶低協議》。機密和專有資訊，包括與公司商務有關的資訊、專有技術、貿易秘密、客戶和潛在客戶名單、商務安排、從客戶收到的資訊和與之簽訂的協議等等。力克公司在2008年2月13日釋出了適用於全體員工的力克資訊保安政策。政策將資訊分為絕密資訊、內部資訊及公開資訊。絕密資訊包括所有營銷、研發和生產的資訊，包括客戶及合作伙伴的工業資料；客戶及合作伙伴的相關記錄：聯絡記錄、通訊記錄、報價、訂單、合同、發票。絕密資訊僅限力克公司員工訪問、被授權員工經查明應具有合法的，與工作相關的知情權。絕密檔案及郵件需列出訪問許可權人員名單，標註“力克絕密”字樣。力克公司稱其被侵犯的經營秘密係指2014年6月12日力克公司的員工王維昕向前員工呂某傳送主題為《超過一億的中國服裝製造商清單》的電子郵件。

法院在認定涉案資訊是否構成商業秘密時，對其構成要件秘密性及價值性都進行了詳細說理，唯獨對保密性要件沒有任何說理，而根據事實認定部分原告採取簽訂如保密協議、簽收的安全政策檔案直接認定涉案資訊具備保密性要件，被告應受保密義務約定。

可以看出，無論保密措施是否具有可識別性，部分法院對保密性要件的認定側重點集中在事實層面權利人所採取的相關保密舉措是否為相對人創設保密義務，而不是結合各方面因素綜合認定權利人是否採取了“合理”的保密措施。這種認定方式無疑會不當地擴大商業秘密的範圍，使相對人承擔更重保密責任。現司法實務對於商業秘密措施的理解都似乎過於簡單，認為只要採取保密措施，行為人知情且同意即可保密措施的客觀性與合理性，側重點在於是否為資訊接觸者創設了保密義務。這種思維很大程度上受早期英美法系保密關係理論的影響並延續至今。但是對於商業秘密權而言，其客體是具有創新性的智力成果，直觀表現為一種資訊或者諮訊，其商業價值不可避免地需要披露才能發揮效用性。因此，保密措施需要更完善的受控效用性才能更好地體現資訊持有人對其佔有和控制的狀態。

二、商業秘密保護措施建構分析

商業秘密保密措施是權利人所採取的私力行為，對於其產權控制程度的合理性判斷較難形成絕對統一的標準。但這並不意味著保密措施的合理性程度判斷缺乏抽象原則的標準，實踐中應當以抽象的一般性原則為審查底線並結合個案實際綜合判斷。《反不正當競爭法司法解釋》草案曾將保密措施的認定程度規定為“合理、具體、有效”。但最後司法解釋並沒有將認定規則複雜化，而僅將具體、有效之類的要求納入了保密措施的審查要求之內。“可識別程度”、“正常情況下足以防止涉密資訊洩漏”等便是這一要求的體現，不過因為指導理論的不同，並未體現商業秘密智慧財產權理論下的的產權控制要求。現就商業秘密保密措施的制定思路提出如下：

1. 保密內容需有明確性

《不正當競爭民事案件解釋》第十四條規定權利人應就商業秘密的具體內容、價值、載體等承擔舉證責任。而從商業秘密糾紛案件的審理認定實踐來看，法院首先會對權利人所主張商業秘密的範圍進行審查，倘若權利人無法就自己所主張的商業秘密具體內容進行明確，極大可能會被駁回訴訟請求。商業秘密所要求的邊界清晰是指保密措施所框定的保密內容應相對具體，如此一來保密義務人才有可能認識到哪些資訊屬於保密的範疇。保密措施的範圍設定不宜抽象化、概括化，應該指向具體保密的客體。依據利益平衡理論，商業秘密權作為一種私權，其權利人自然要承擔明晰其商業秘密權利邊界的義務，向相對人表達其保密意願並明確其想要保密的商業秘密範圍。

商業秘密內容明確是案件審查的前提，已簽訂保密協議或採取了其他保密措施，但是其中僅約定了原則性的要求，如應保守商業秘密、應保守技術秘密等，而沒有明確具體的保密物件，權利人對涉案資訊請求法律保護，以此證明對該資訊已採取合理的保密措施，將很難得到法院的支援，故商業秘密的權利人進行保密管理時，不可過於寬泛，籠統式地約定商業秘密保護範圍，如僅約定義務方不可洩露“交易秘密、經營秘密和技術秘密等”形式，極有可能被人民法院認定為格式條款，

搭建商業秘密體系時，應首先明確保密的範圍與內容，商業秘密保護技術資訊和經營資訊，例如技術資訊，尤其是涉及到生產裝置的結構、設計、圖紙這些都是常見的作為商業秘密保護的物件。關於計算機、通訊這個領域，計算機程式演算法，資料都屬於常見的技術秘密。化學醫藥、生物這個領域，則包括配方、材料、生產工藝的步驟、製造方法，都是要著力進行商業秘密保護的物件。

2. 保密措施應具有效性

保密措施的“有效”要求權利人所採取的保密措施是切實地在執行，且足以保持相關資訊的處於秘密性狀態。如若權利人只制定了相關保密政策、制度，但並未依此執行，或雖有保密措施，但實際上內部管理混亂，低許可權人員可隨意檢視、調取高許可權內容，該種保密措施難謂有效。從保密手段來說，商業秘密是一種技術資訊、經營資訊等商業資訊，資訊是抽象的，記載或者體現在某種載體上，載體不是商業秘密，載體記載的有價值的資訊才是秘密，因此權利人採取的保密措施需要圍繞有形或者可感知的載體，脫離了商業秘密載體採取的保密措施不具有效性。

首先，

商業秘密的物件和內容明確後，可以就擬保護物件做標記、分類，可以在秘密資訊上標註保密字樣，做分類管理，讓接觸到商業秘密的人員，從視覺直觀上就可以感知所接觸資訊為商業秘密。

其次，

做好物理隔離措施，從空間上對所涉商業秘密做隔離保護措施，既可以採用技術手段進行加密、做物理封存，設定訪問許可權，對訪問留下痕跡，也可以採取紙質閱讀形式，制定保密檔案、資料借閱規定，且就借閱時間、地點、人員做嚴格記錄。

再次，

在人員管理上，對於內部人員，保密管理貫穿始終，公司自員工招聘始，就應對擬錄取員工制定明確、具體的背景調查辦法；入職以後，需在公司規章、制度中就本公司保密意識進行培訓，比如定期召開保密意識培訓，尤其是對經常接觸到研發、客戶資訊的員工，更要定期進行保密培訓；員工離職時，需跟員工確認，其所掌握的保密資訊已交換公司，或做徹底刪除。對於外部人員，應對保密區域，如研發區域，做單獨分割，非必要不邀請外部人員進入保密區域，如進入到保密區域的人，都要做相應的檢查與登記。如在技術秘密保護中，對於工區內具備接觸到技術秘密條件的，均必須要簽定保密協議，對於企業研發人員或有可能接觸到商業秘密的人員，均需透過勞動合同、保密協議等形式約定保密義務，明確告知所涉秘密內容和保密規定，嚴禁公開或複製。

除此以外，保密措施的有效性還體現在保密狀態的持續有效。美國法院在審理商業秘密糾紛案件時，會將商業秘密財產權的確立取決於商業秘密的秘密狀態，以及商業秘密持有人為維持秘密狀態所採取的客觀的保密行為。客觀保密行為維持著商業秘密處於未公開狀態，這是一種事實行為，但是在財產權理論下，客觀保密行為被賦予了更深層次的功能，可以使商業秘密權這種財產權得以確立。所以《統一商業秘密法》使用“EFFORT”一詞來強調權利人採取保密行為時應主觀上應具備的積極努力的心態，這種“努力”應該是貫穿地，連續性地伴隨著處於秘密狀態中的商業秘密。

3. 保密措施需具有適當性

商業秘密權利人在選擇保密措施時，需考慮商業秘密及其載體的性質，提供有針對性的保護。根據目前對相應保密措施的要求以及上文強調的“載體-措施”對應性，企業應當採取針對性的商業秘密保護措施，在識別技術資訊和經營資訊的基礎上，根據商業秘密（尤其是技術秘密）的價值、載體採取“相對應”“價值相匹配”的保密措施。載體為實物，可以考慮採用物理保密指施；載體具有外部性，權利人控制力低，要採取使他人不可輕易獲得的外部措施，滿足“相對應”。“適當”是指在特定情勢下，保密措施足以防止不正當的手段，實踐中不能要求保密措施能夠抵擋一切非正當的獲取行為，況且將保密措施做到滴水不漏也是不現實的。如果對保密措施要求過於嚴格，權利人因為獲得法律保護的門檻過高，勢必會侵害其創新精神，從而影響市場活力。

其次，應充分考慮“成本-效益分析”和被侵犯性風險，若採取保密措施所需成本過高，但因採取保密措施而獲利益較低，此時再要求權利人採取較高的保密措施必然不符合市場規律。過度保密不僅帶來資源的浪費，在資訊無法在外部安全共享從而導致協作機會減少，故此時不能要求權利人採取絕對合理的保密措施，否則在導致資源浪費的同時，也不合理地增加了權利人的義務。權利人經濟實力、自身規模的不同亦影響著保密措施的廣度與深度，保密措施的標準應以適當為基準。此外，行業自身性質也影響著保密措施的適當性判斷，在競爭較普通行業激烈的行業或者那些技術集中型的行業來說，資訊持有人在數量和強度上都需採取更多保密措施才能謂之合理，某一行業越熱門，侵犯其商業秘密的可能性就越高。故保密措施的採取應遵循層次化判斷，即“成立—程度”的邏輯區分，商業秘密保密措施的層次化標準據此得以建立。同時，除了設定層次化的標準外，商業秘密因處於市場不斷變化之中，對其保密措施的審查判斷還需結合《商業秘密民事規定》、《反不正當競爭法》及其司法解釋以及域外保密措施認定實踐所提出的其他因素。

三、結 語

作為企業無形資產的重要組成部分，商業秘密對於企業發展有著重要意義，但長期以來，在侵害商業秘密糾紛的案件中，保密措施的認定和判斷一直都是審判中的難點和重點。受早期保密關係理論以及現有立法格局的影響，商業秘密保密措施無論在立法還是司法認定上，呈現出邏輯混亂，體系性不強等特點，權利人舉證證明其主張的涉密資訊屬於商業秘密的範疇，重點在於滿足商業秘密的構成要件，即舉證證明涉密資訊符合 《反不正當競爭法》所規定的三個條件，以價值為基礎，秘密為核心，輔助以符合法律規定的“措施”。

伴隨著觀念及政策變化，商業秘密侵權愈加廣泛，商業秘密的保護即將面臨巨大挑戰。在商業秘密遺受侵害時，權利人如何證明其主張的涉密資訊屬於商業秘密保護範疇？目前司法實務中，商業秘密得以保護的基礎是經權利人採取了合理、適當、相應的保密措施，未經採取保密手段的資訊難以得到法院支援，權利人疏於保護，法律也無保護的基礎。本文從商業秘密的法律框架出發，分析商業秘密保密措施的認定要素，以司法案例作為研究物件和樣本，歸納總結法院就商業秘密保密措施認定之緣由，並對企業商業秘密保密措施體系搭建提出建議，並對商業秘密權利人提出應對策略和可行性建議。

參考文獻

［1］許媛婧。 商業秘密相應保密措施的認定研究［D］。北京外國語大學，2022。

［2］陳宛凝。 商業秘密視域下“客戶名單”法律保護範圍的司法認定［D］。西南科技大學，2022。

［3］胡濱斌。言語行為理論視角下的保密協議［J］。交大法學，2022（03）。

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圖片來源 | 網路

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