律師必看：如何破解建設工程分包合同中的“背靠背”條款

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所謂“背靠背”條款，一般是指在有償合同中，約定負有付款義務的一方，以其獲得在其他合同中某第三方的款項作為其支付本合同款項之前提條件的條款。

簡單地說，即“先收款，後付款”。

關於這一條款，在有終端使用者的買賣合同、建設工程轉包、分

包（包括違法、合法，特別是指定分包）、掛靠合同中多有約定。

具體在建設工程領域，該條款約定的出發點是承包人轉移分包的風險，核心在於，承包人向分包人支付款項以“業主支付款項”為前提。

而事實上，關於業主支付款項的情況，分包人無法獲知，實踐中也多出現承包人推諉情況。

那麼，當分包人遇到“背靠背”條款時，是否能夠突破該條款的限制以及如何保護自身的合法權益，我們將逐步分析。

一、“背靠背”條款的法律效力

關於“背靠背”條款的法律效力，司法實踐中主要有四種觀點：

1.條款有效

雙方簽訂合同，符合意思自治原則，亦未違反《民法典》第143-154條之規定時，條款有效。北京市高階人民法院在《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》

［1］

（以下簡稱“北京高院解答”）中明確，分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款後，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。安徽省高院在《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》

［2］

中也從一定程度上認可了總包人和發包人的結算尚在合理期限內的，則分包人的訴訟請求不能得到支援。

2.條款不發生效力

持該觀點者認為，合同由承包人與分包人簽訂，但發包人並未在協議中籤字蓋章，對發包人不發生效力，承包人不能據此抗辯向分包人支付工程款。

3.條款效力不予認定

持該觀點者認為，承包人將第三方付款的風險轉移給分包人承擔，有違公平原則，承包人應在合理期限內支付分包工程款。

4.條款屬於約定不明

持該觀點者認為，合同約定雙方結算以發包人與承包人之間的結算確定，但未約定具體付款時間的，應視為付款時間約定不明，承包人應在合理時間內支付分包工程款。

綜合上述司法觀點，觀點2-4對於分包人突破“背靠背”條款主張權利更為有利，基本傾向於承包人應在合理時間內支付分包工程款，而觀點1在目前司法實踐中更為通用。我們亦同意觀點1，該條款之所以存在，從法律上有其存在的合理依據，具體體現在：《建築法》第29條第2款

［3］

、《民法典》第791條

［4］

，在這一條款的約束下，承包人可以對分包人進行一定程度的監督和督促。從法律性質上來說，我們認為，該約定屬於附條件成就的條款

［5］

，發包人是否支付款項存在一定的不確定性，同時也決定著承包方付款條件是否成就。

二、如何突破“背靠背”條款的限制

在“背靠背”條款被認定有效的情形下，若發包人確未付款，且承包人與發包人已經在正常且合理的結算程式中，則較難突破“背靠背”條款，分包人主張也難以獲得支援。同時，從分包人的角度，若因非己方原因持續收不到工程款顯然也不合理。如何突破條款本身的限制，是分包人權利主張時非常重要的一環。對此，我們認為，可以從核查如下幾方面嘗試：

1. 承包人是否存在導致發包人未予付款的違約行為

如因承包人違約而導致發包人未付款，比如存在非分包人原因產生的工程質量問題，我們認為，承包人不得以“背靠背”條款對抗分包人的付款請求。

2. 承包人是否存在導致發包人未予付款的怠於履行合同義務的行為

根據《民法典》159條

［6］

規定，如果存在承包人不正當阻止付款條件成就的，視為承包人付款條件成就。北京高院解答22條亦有規定，若承包人自身存在拖延結算情形，則承包人不能以此抗辯分包人的付款請求。

3. 承包人有無積極向發包人主張到期債權

根據北京高院解答22條規定，若承包人怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支援。對此，若承包人自身怠於行使權利，則能夠突破“背靠背”條款，由承包人承擔付款責任。

同時，需要注意的是，因對於發包人與承包人間的結算及付款情況，分包人較難獲取。實踐中，一方面，我們會認為，承包人應對於其與發包人之間的結算情況、發包人支付工程款的事實以及已經透過發函或者訴訟的方式積極履行義務負有舉證責任。另一方面，我們建議，分包人起訴承包人時，可一併將發包人列為第三人甚至被告，用於查明事實或者主張權利。

三、結語

“背靠背”條款本質上屬於分包人與承包人進行風險共擔，司法實踐中雖有突破的可能性，因礙於合同履行的多樣性，不被支援的情形亦不少。因此，我們建議分包人注意如下事項：

1。在建設工程合同簽署過程中，儘可能避免簽署類似條款。

2。若為了業務需要必須引入該條款，應明確工程結算的流程，並嚴格按照結算條款履行己方義務，同時注意收集承包人與發包人的結算及付款資訊。

3。在承包人拖欠工程款並超過合理期限時，及時透過訴訟或仲裁的方式主張權利，並設法排除或突破“背靠背”條款的適用。

［1］ 《北京市高階人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》二十二條 分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款後再向分包人支付的條款的效力如何認定？

分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款後，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支援。總包人對於其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。

［2］ 《安徽省高階人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第十一條 非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發包人與承包人的結算結果作為結算依據，承包人與發包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：

（一）承包人與發包人未結算尚在合理期限內的，駁回實際施工人的訴訟請求。

（二）承包人已經開始與發包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。

（三）承包人怠於向發包人主張工程價款，實際施工人主張參照發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支援。

［3］ 《建築法》第二十九條第二款 建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

［4］ 《民法典》第七百九十一條第二款 總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。

［5］ 《民法典》第一百五十八條 民事法律行為可以附條件，但是根據其性質不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。

［6］ 《民法典》第一百五十九條 附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就。