75號咖啡 | 低齡未成年人犯罪核准追訴相關問題探討

法律沙龍

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本期目錄

一、對行為要件的理解

二、對情節要件的理解

1。“情節惡劣”的具體內涵與認定標準

2。社會調查報告在“情節惡劣”的認定中能否發揮作用

三、對程式要件的理解

1。刑事立案與強制措施問題

2。上級檢察院是否有阻卻和過濾的許可權

本期召集人 周子簡

上海鐵路運輸檢察院副檢察長

根據《刑法修正案（十一）》對刑法第十七條第三款的修訂，已滿12週歲不滿14週歲的未成年人承擔刑事責任，需要滿足如下條件：一是行為要件，即犯故意殺人、故意傷害罪；二是結果要件，即致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾；三是情節要件，即情節惡劣；四是程式要件，即經最高人民檢察院核准追訴。該立法在一定程度上回應了近年來社會中對於低齡未成年人實施惡性案件入刑的呼籲，也改變了我國刑法關於最低刑事責任年齡的基本規定。但是，我們也看到，目前相關的立法檔案和司法解釋尚未出臺，理論與實踐中對此也存在一些認識上的分歧，因此今天我們邀請到了有關理論與實務專家，共同就該條款的司法認定問題展開深入討論。

本期召集人 周子簡

上海鐵路運輸檢察院副檢察長

對於刑法第十七條第二款存在“罪行說”“罪名說”等學說爭議，同樣的爭議也延續到對第三款的理解與適用中。一種觀點認為按照體系解釋，應作罪行理解；另一種觀點認為，出於極其審慎的態度，應當理解為罪名。各位怎麼看待這個問題呢？

田相夏

《青少年犯罪問題》編輯部編務主任

目前，針對刑法第十七條第三款還沒有明確的立法或者司法解釋出臺，因此“罪行說”只能算通說。但從未成年人刑事司法政策的角度考慮，按照“罪行說”的處罰面可能會超出“故意殺人、故意傷害罪”的範疇，比如低齡未成年人搶劫或者非法拘禁時可能會實施故意殺人或故意傷害的行為，此時對低齡未成年人追究刑事責任，會顯得刑罰過重。從某種程度上來說，超出範疇的處罰結果是與對涉罪未成年人“教育為主，懲罰為輔”的整體政策相矛盾的。

李振林

華東政法大學刑事法學院副院長、副教授

按照體系解釋，刑法第十七條第三款與第二款的相關表述基本相同，故而也應當被解釋為罪行。不過，將第二款的相關規定理解為罪行是基於專門的立法解釋，但是目前有關第三款的立法或司法解釋還沒有出臺。因此，在相關刑法解釋出臺之前，為了體現對該降低刑事責任年齡條款的嚴格把握，我認為宜按照“罪名說”進行理解與適用，從而在一定程度上限制該條款的適用範疇。

劉憲權

華東政法大學教授、博士生導師

如果按“罪名說”的理解，就可能會出現不平衡的現象：一是會造成刑法第十七條第三款與第二款之間的不平衡，關於刑法第十七條第二款，已有全國人大法工委的立法解釋性意見明確該條款中規定的八種犯罪是指具體犯罪行為而不是具體罪名，如果僅僅因為犯罪主體的年齡變小，就要將第三款中的兩種犯罪理解為罪名，這會導致立法本身的不統一。二是會造成實際處理上的不平衡，在“罪名說”的前提下，已滿12週歲不滿14週歲的未成年人實施故意殺人行為，按規定可能會被追究刑事刑事責任；但如果實施綁架且殺害被綁架人的行為，按照刑法規定需要被認定為綁架罪，反而無需負刑事責任，做了加法的犯罪行為反而得不到懲治，這顯然不符合立法的意圖。因此，我認為即使要極其慎重地把握第三款規定，也不能當然地將其解釋為罪名。

01

“情節惡劣”的具體內涵與認定標準

本期召集人 周子簡

上海鐵路運輸檢察院副檢察長

“情節惡劣”是一個較為模糊的表述，其究竟是對前述罪行和危害結果的強調反覆，還是情節上的限制條件，在理論上是存在不同見解的。在司法實務中我們應當基於何種標準去認定和判斷呢？

李振林

華東政法大學刑事法學院副院長、副教授

刑法第十七條第三款中的“情節惡劣”與罪行、後果是並列關係，即滿足罪行、後果條件的同時還需要具備“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”之外的惡劣情節。一般而言，“情節惡劣”需要結合犯罪的動機、手段、危害、造成的後果、悔罪表現等進行綜合判斷，具體情形可以包括：未成年人的主觀惡性比較大、有預謀有組織地實施、多次實施、致多人死亡或者重傷造成嚴重殘疾、行為物件是未成年人、造成惡劣的社會影響等。反之，如果案件中不存在上述情形，且被害人有明顯過錯抑或是行為人家屬積極賠償和補償被害人或其家屬並取得諒解等，一般就不宜認定為“情節惡劣”。

顧琤琮

上海市檢察院檢察官

從謹慎把握嚴格控制對已滿十二週歲不滿十四周歲的人追究刑事責任的立法精神的角度理解，“情節惡劣”應該是獨立於罪行和後果之外的另一重限制。少年司法需要遵從“以人為中心”的理念，即不僅考慮“行為”，還需考慮“行為人”。因此，在少年司法的語境下評價“情節惡劣”，就不僅僅要從事實本身表現出來的起因、動機、手段、後果等事實方面進行判斷，還要考慮行為人本身的人身危險性、可教育矯正性，以及非刑罰的替代措施實現教育矯正的可能性等。一般而言，“情節惡劣”的判斷標準可以參考以下三種途徑：一是從刑法的體系解釋角度來推斷。但刑法中有眾多條款有“情節惡劣”且指代的內涵大多不同，以此總結出具體標準的難度是較大的。二是借鑑國外的“惡意補足年齡”規則中的評價標準。設計一個託底標準作為“情節惡劣”的參考，比如在符合罪名構成的情況下對最低宣告刑進行判斷，如果經過衡量可能被判處十年以下有期徒刑，那就不具備進入核准程式的必要性。三是設計一套第三方評估規則及程式，專門用於判斷低齡未成年人的主觀惡意程度、行為手段惡劣程度、需保護性、被教育矯正的可能性等。這個方法需要在立法等層面進行頂層設計，並在社會調查報告的基礎上引入專業的評估措施，在核準環節引進少年心理方面的專家進行深度的心理測評，這是更符合少年司法的做法。另外，我認為“情節惡劣”的判斷標準很難精細化或者很具體地被羅列出來，雖然低齡未成年人實施的嚴重暴力案件是極少數，但是每件案情都是不同且複雜的，比如有的未成年人是利用自己未達刑事責任年齡來實施犯罪，而有的未成年人是因為長期被霸凌產生復仇心理一時衝動實施犯罪，二者可能犯罪情節相似，但主觀惡意顯然不同，難以用具體的標準對種種情況一一詳盡。

劉憲權

華東政法大學教授、博士生導師

現行刑法中有專門的兜底術語，一般在羅列具體情形之後用“其他嚴重情節”作為兜底。反觀第三款的表述方式，在規定罪行、結果之後再並列一個“情節惡劣”，所以不能作兜底理解，因此，“情節惡劣”是前面限制條件外的另一個單獨判斷條件。至於“情節惡劣”是否要有明確的判斷標準以及應當由誰來判斷，設計確定具體的標準難度較大，我認為應當統一交由核准機關即最高人民檢察院來判斷，理由是：一方面可以使“情節惡劣”的判斷標準基本保持統一；另一方面，讓最高人民檢察院在核準過程中有實質性的判斷，避免出現報請上來的案件均被核准的情況。當然，報請機關可以作出先期判斷，但最終“情節惡劣”的構成與否還需由最高人民檢察院具體把握。

02

社會調查報告在“情節惡劣”的認定中能否發揮作用

本期召集人 周子簡

上海鐵路運輸檢察院副檢察長

根據前面的討論，“情節惡劣”是對主客觀因素綜合判斷的產物，不僅包括行為、結果的嚴重程度，還可能涵蓋行為人本身的人身危險性、可矯治性等。刑事訴訟法中規定社會調查報告制度，旨在對未成年人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查且形成報告，作為辦案的參考材料。那麼，在報請核准過程中，能否將社會調查報告的內容作為判斷“情節惡劣”的依據呢？

張棟

華東政法大學教授、博士生導師

無可否認，在司法實踐中，社會調查報告對於案件的定罪量刑是起到了一定的實際作用的。從證據法的角度來說，社會調查報告是品格證據。國內的訴訟程式是不區分定罪和量刑環節的，在國外，社會調查報告在定罪階段是不能使用的，只有在量刑階段才可以予以考慮。核准追究未成年人刑事責任解決的是對未成年人的定罪問題，所以在報請核准階段不宜提交社會調查報告。最高人民檢察院核准的標準應為案件的惡劣程度，如果考慮未成年人社會調查報告的內容，根據行為人的有關調查情況來決定是否核准追訴，可能會導致實施同樣行為的兩個未成年人得到截然不同的處理結果。另外，如果將社會調查報告中體現出來的個人經歷、社會危險性等作為核准的決定性因素，在技術操作上也存在很大難度。

顧琤琮

上海市檢察院檢察官

現有的社會調查主要分為兩種，一種是司法機關自行調查；另一種是委託調查，委託司法局的矯正社工或者社會化組織的青少年事務社工。目前的社會調查報告大多圍繞家庭環境、成長經歷、友伴環境等來進行，作為未成年人是否“情節惡劣”到需要核准追究刑事責任的判斷依據顯然是缺乏專業性的。同時，根據刑訴法的規定，社會調查報告並非證據，只能作為辦案和教育的參考。還是需要提高調查報告的專業性和全面性，更多加入犯罪學、矯正學等多學科專業評估意見，也應當探索將之作為品格證據接受辯方的質證，才能更好地為這一類案件的辦理服務。

田相夏

《青少年犯罪問題》編輯部編務主任

一個總體看法，社會調查報告應該成為“情節惡劣”認定中的重要參考乃至發揮證據效力。首先，“情節惡劣”是比較模糊且難以標準化認定的問題，社會調查報告可以綜合反映涉罪未成年人的狀況，對於“情節惡劣”的正確認定和判斷具有重要價值。其次，未成年人實施犯罪行為與成年人實施犯罪行為的根本出發點和原因是不同的，如果沒有社會調查報告的參考，少年司法與成人刑事司法幾近沒有差別；而且對於涉罪未成年人的教育、懲罰必須參考社會調查報告才能對症下藥，即沒有社會調查報告，對涉罪未成年人的教育矯治必然大打折扣。最後，當前社會調查報告的規範操作存在的問題讓其不適合成為情節惡劣判斷的標準，可以根據《未成年人保護法》的規定對社會調查報告進行規範，從而達到司法機關的要求。

01

刑事立案與強制措施問題

本期召集人 周子簡

上海鐵路運輸檢察院副檢察長

關於刑法第十七條第三款中的“核准”指向的是什麼，也有兩種觀點，一種認為是對“訴”的核準；另一種認為是對“入罪”的核準。按照兩種不同的理解，對刑事訴訟程式的啟動以及刑事強制措施的採取會產生怎樣的影響？在作出核准決定前，公安機關可否進行刑事立案？可否對低齡未成年人採取強制措施？是否存在替代措施來保障訴訟程式的順利進行？

顧琤琮

上海市檢察院檢察官

核准追究低齡未成年人刑事責任制度設定的內涵是某個未成年人相較於其他的未成年人過於特殊，以至於需要承擔刑事責任。因此，核准指向的是未成年人承擔刑事責任的必要性問題。順著這個邏輯來說，一方面可以理解為核准的是未成年人的出罪和入罪；另一方面，參照英美法系少年司法的“先議權”，即在“核准”環節判斷未成年人是進入少年司法體系，還是分流至刑事司法體系。但是，我個人認為無論如何在核準前是不應當刑事立案的。同樣，在核準前也不宜採取刑事強制措施，特別是逮捕措施。那麼，如何解決核准前的程式問題呢？可以參考預防未成年人犯罪法：一是以預防法對未成年人嚴重不良行為的查處或治安處罰案件的調查，作為非刑事立案情況下的調查措施；二是將強制措施替換為少年司法語境下的審前約束措施、保護措施或者保護處分的觀護措施，例如送入專門學校進行閉環管理的保護約束等；三是按照最有利於未成年人原則，需要將刑訴法中的未成年人救濟程式轉化並體現在治安案件或者保護處分案件中，且其標準至少要高於刑事案件；四是按照預防法的規定，檢察機關可以對預防犯罪等活動進行法律監督，為檢察機關介入該類案件或者引導調查提供了依據；五是設計審前約束性的保護措施與刑事處罰折抵標準，根據閉環管理的程度、司法強制性程度以及有利於被告人的角度，可以實現“等價折抵”。

張棟

華東政法大學教授、博士生導師

在作出核准決定前，公安機關肯定要刑事立案的。刑事訴訟法規定“有犯罪事實需要追究刑事責任的”，公安機關應當刑事立案。如果出現刑法第十七條第三款規定的死亡或者重傷造成嚴重殘疾結果的案件，顯然符合立案條件，至於年齡問題，是需要在立案以後查明的事項。立案是啟動案件偵查的前提，偵查是查明案件相關事實、證據的必要手段，而查明的事實與證據又是最高檢核準時全面瞭解案情、作出準確決定的基礎。一旦進行刑事立案，採取強制措施也是應有之義。關於能否採取強制措施還可以參考國家賠償法第十九條的規定，即依照刑法第十七條規定不負刑事責任的人被羈押的屬於不需要賠償的範圍，因此年齡並不是不能羈押的例外條件。另外，對未成年人採取羈押措施，不僅是訴訟程式的保障手段，還具備教育的功能，在羈押過程中還可以考察未成年人的表現，可能會比社會調查報告更加直觀。

劉憲權

華東政法大學教授、博士生導師

一方面，程式法是比較注重形式的，如果符合立案的形式要件或者要求，就應當進行立案。刑事訴訟的邏輯是先立案，後透過查明年齡和事實等，再逐步考察行為人是否有脫罪的可能，不立案就難以開展後續的偵查工作來查明案情。另一方面，核准指向的是要不要追訴的問題，從這個角度來說也應當先立案。

田相夏

《青少年犯罪問題》編輯部編務主任

在最高檢核準前，公安機關應該刑事立案，如果不刑事立案，後續開展各項偵查活動就沒有依據。同樣，在刑事立案之後再對未成年人採取強制措施也是於法有據的。值得關注的一點在於，核准的程式需要經過報請、層報以及最高檢作出核准與否的決定，其程式上花費的時間可能會超過三十天，如果在此期間核准程式尚未完結，應當及時為未成年人變更強制措施。

02

上級檢察院是否有阻卻和過濾的許可權

本期召集人 周子簡

上海鐵路運輸檢察院副檢察長

在同樣需要報請最高檢核準的核准追訴制度中，有司法解釋明確規定各級院沒有阻卻的許可權，那麼在核準追究未成年人刑事責任制度中，上級檢察院可否對下級檢察院不符合報請條件的案件予以過濾、阻卻？

張棟

華東政法大學教授、博士生導師

核准程式可以參考法院和檢察院的相關核准規定，但是二者又具有明顯的區別。檢察機關是“檢察一體”，上一級檢察機關可以否定下級檢察機關的決定，天然地具有阻卻權利。但是，“檢察一體”同時也體現為上級機關可以指令下級，比如最高檢可以越過省級院直接指令區縣院，因此，即使規定了每級檢察機關有阻卻下級報請核准案件的許可權，實質上最高檢也可以越級處理被阻卻掉的案件。

田相夏

《青少年犯罪問題》編輯部編務主任

我認為，在報請的程式中，基於檢察院垂直領導的關係，上級檢察院有權利決定是否繼續向上報請。如果上級檢察院作出否定的決定，報請程式即終止，且與最高檢作出不核准的決定有相同的效力，決定作出後，偵查機關應當作出撤案決定，撤案之後自然過渡到專門矯治教育程式中。

本期召集人 周子簡

上海鐵路運輸檢察院副檢察長

感謝五位專家就刑事責任年齡降低問題帶來的真知灼見，關於“犯故意殺人、故意傷害罪”的認定，專家們的討論不僅體現出對文義解釋、體系解釋、立法解釋的尊重，且體現出極其慎重的精神；關於“情節惡劣”的認定，專家們從本身釋義、“惡意補足年齡”規則以及少年司法等各個維度進行了深度剖析；同時在核準程式上也提供了比較具體的意見，發人深思。檢察機關在具體適用核准追究低齡未成年人刑事責任條款中起到了承前啟後的作用，因此有必要在立法精神和未成年人特殊政策的雙重指導下，精準妥善地適用，且有效對接預防未成年人犯罪法，切實做到對未成年人的處理“既不能一關了之，也不能一放了之”。

文稿整理：上海鐵檢院 郎振羽

黃浦區檢察院 尹舒逸

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上觀號作者：上海檢察