10個要點，教你如何寫出一篇頗具“有效辯護”價值的辯護詞

本文作者：魏遠文 文章轉自：iCourt法秀

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目錄

一、謀篇：發現有效爭點

（一）憑藉法直覺感知

（二）重視少數派觀點

（三）瞭解當事人行業

（四）收集更有力證據

二、佈局：制定有效策略

（一）博得全勝與穩拿小勝

（二）定性辯護與量刑辯護

（三）柔性辯護與剛性辯護

三、用法：用好有效淵源

（一）善用解釋法律

（二）巧用司法類案

（三）敢用刑事司法政策

相對於公訴人需要寫好《公訴案件審查報告》《起訴書》和“三綱一書”（訊問提綱、舉證提綱、答辯提綱與公訴意見書），辯護人需要撰寫的文書主要是辯護詞，閱卷筆錄與質證意見都是服務於辯護詞的。辯護詞與公訴文書有類似之處。二者都要歸納事實與爭點，並圍繞爭點提出處理思路。

但是，從某種意義上說，撰寫一篇好的辯護詞的難度可能要高於公訴文書。因辯護詞需要說服強勢的公訴人與法官，但是公訴人的審查報告除了少部分案件需要說服主管領導與檢委會委員，其餘時候主要是說服自己。“說服自己”的過程，主要是把自己的思維過程予以呈現，說服的任務並不重，說服自己要比說服別人容易得多。晚近以來的審查報告簡化改革，就要求把審查報告的行文以司法結論予以呈現，簡化結論的形成邏輯與理由。

假如不同意前述觀點，也可以說，公訴文書與辯護詞的難點不一樣。以起訴書為例，起訴書的撰寫要全面反映案件事實，做到不偏不倚，沒有遺漏與錯誤。而辯護詞的難度在於，不僅要使觀點讓司法者得以重視，更要讓司法者最終得以採納。否則，辯護詞就只有程式法意義，而沒有實體意義，無法起到有效辯護的作用。

那麼，問題來了，如何形成一份較好的辯護詞呢？

一、謀篇：發現有效爭點

辯護詞的格式規範，只是程式性要求。站在實體的角度，辯護詞應當立足於應當說什麼，不應當說什麼。這就要從辯護人的角色定位展開。要充分認識到，辯護詞的作用在於輔助司法者還原案件事實，協助司法者作出準確的司法結論，不可喧賓奪主。

辯護詞應當著重就案件的爭議焦點展開，對於沒有爭議的焦點可以簡化，甚至不說。比如，在職務犯罪案件中，監察機關出具的被調查人到案說明已經明確被告人是主動到案的，到案後又如實供述的，構成自首，這基本上毫無爭議的。辯護詞不可著墨過多，僅需簡要論述，以表明態度即可。但是，對於存在重大爭議的事實，需要深入論述。因此，發現爭點與解決爭點是辯護詞的核心。

發現爭點，是一個辯護人最為突出的能力。

事實上，最為有效的辯護一定是發現常人所不能發現的爭點。假如不具備這樣的能力，辯護詞就難以脫穎而出。

然而知易行難，有人會主張，大多數案件的爭點比較清晰，那些難以發現的爭點只是在極少的案件中。此言非實。以準自首認定為例，大多數偵查機關出具的抓獲經過也陳述偵查機關已掌握犯罪線索後，犯罪嫌疑人被動到案。但是，“已掌握犯罪線索到什麼程度”是一個爭議極大的問題，這是法律判斷問題。1998 年司法解釋對此作出一些細化規定，但並沒有引起足夠的重視。

儘管司法者有豐富的司法經驗，也存在一定的審查判斷盲區，司法者對於辯護人的定位是，能不能對我的決策提出建設性的意見。

一個合格的辯護人，至少是要實現和司法者一樣，想到一塊去了，同頻共振。而一個優秀的辯護人則是在此基礎上，還能提出一些新東西，是檢察官、法官原本所沒有發現的東西，而且是很有力的爭議焦點。

發現常人所不能發現的爭點，要紮實做到以下基本功：

（一）憑藉法直覺感知

辯護人應當要有敏銳的法直覺，從法直覺上審視案件公正與否。所謂法直覺，是說根據你長期的司法實務經驗，或者你樸素的正義觀，你會意識到假如這個案件這麼處理會很不公平。當然，法直覺可能會錯位，但訓練有素的法直覺通常是可以信賴的。

比如這個案例：一個私營企業負責人，為了和一個大型企業做生意，在六年的業務合作期間，累計向合作企業的高管送了三千萬，公訴機關對該企業老闆以對非國家工作人員行賄罪起訴至法院，量刑建議是六年有期徒刑。大家認為，這個案件裡有沒有爭議焦點？

很顯然，這個案件裡企業負責人系代表單位對另一家企業的高管送了三千萬，為了單位的利益，應當認定為單位犯罪。《刑法》第 164 條的對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑是十年有期徒刑，但這個罪名既處罰單位犯罪，也處罰個人犯罪。那麼能不能據此認為，單位決定對非國家工作人員行賄的，最高法定刑是十年有期徒刑呢？

圖 1 Alpha中收錄的《刑法》164 條條文解讀

（收錄來源：《中華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》

2021 年 3 月版第 378 頁）

大家注意到沒有，單位行賄罪的法定最高刑是五年有期徒刑，本罪的構成要件是單位決定向國家工作人員行賄。如果單位向國家工作人員行賄的，最高判五年，那麼單位向非國家工作人員行賄就不能判處五年以上刑罰吧？這是舉重以明輕的解釋原理，所以公訴機關量刑建議六年，顯然是不對的。德國刑法中也有類似的規定，叫量刑的封鎖作用。

這樣我們就應當很容易認為，個人以單位名義向國家工作人員行賄罪的法定最高刑只能限定在五年之內。

（二）重視少數派觀點

不要過分高估已有的定論或者通說，忽視少數觀點或者少數判例，更不應當自我過濾有效的辯護觀點。

少數觀點之所以能夠長期存在，是因為它有合理之處。我們在司法實踐中最常聽到的一句話是，我們之前都是這樣判的，我們都是這樣辦的啊。即使過去是這樣辦的，不等於以後也會這樣辦。若古訓不可違，那麼法律幾乎沒有進步的空間。

我們很多的判例是漸進式發展的。通說觀點並非一開始就是通說，相反一開始一定是少數派。如果不從通常做法中跳出來，那麼辯護爭點就難以發現。

辯護人絕不能首先過濾掉爭議中的少數派觀點。

比如，在一起虛開增值稅專用發票案件中，被告人之所以讓他人虛開發票，系因供應商是無進項發票提供，故被告人作為公司負責人讓他人為自己“代開發票”。被告人的其中一名辯護人主張，被告人行為屬於“如實代開”，因被告人主觀上沒有偷逃稅款的目的，不構成虛開專用發票罪。

但是，被告人的另一辯護人卻主張，如實代開發票的要件十分嚴格，成立如實代開必須是購銷貨物完全一致，本案被告人無進項發票的貨物與代開發票的貨物名稱與數量不具有一一對應性，故不屬於如實代開。該辯護人的否定觀點讓人十分詫異，此種“自我過濾辯護觀點”十分不可取。

一方面，自我過濾有效的辯護觀點讓司法者沒有辦法注意到該觀點，這對被告人而言十分不公平；另一方面，國內“如實代開”的判例並沒有主張貨物名稱與數量完全一一對應性，作如此之限定的本質意義何在呢？況且，該案的貨物名稱屬於同一類產品，是否構成如實代開不應當考慮名稱上的完全一致性。

（三）瞭解當事人行業

要深入瞭解特定行業和特定知識，向當事人學習專業知識。

刑法增加了很多法定犯，未來一定是法定犯橫行的時代。《刑法修正案（八）》到《刑法修正案（十一）》增加了很多法定犯。法定犯對於辯護人提出的一個挑戰是，辯護人可能並不瞭解這個行業。不瞭解這個行業帶來最大的一個問題是，辯護意見往往隔靴搔癢。

以走私犯罪為例，一個貨櫃能承載多重貨物？進口貨物由工廠拉到海關碼頭會產生哪些費用（拖車費、訂單費、碼頭堆放費）？假如貨物的查驗率加高，會使出口商增加多少費用（拆貴費+裝櫃費）？貨物進口的進口環節稅的計稅價格怎麼確定（出口 FOB 價格是計稅價格，而進口貨物的計稅價格是 CIF 價）？這些專業知識，在包稅走私案件中認定報關公司和貨代公司的主觀明知，就顯得尤為重要。

又比如，虛開增值稅專用發票中，進項發票和銷項發票的抵扣，代開行為是如何影響環節稅和所得稅的關係，同樣是一個極其考驗辯護人的問題。換言之，只有你非常熟悉特定行業，你在遇到法定犯或者特定領域的專門性犯罪時，才能找到案件的突破口。

（四）收集更有力證據

要收集有力的客觀證據，以實現案件的重大突破。

在既定的事實基礎上，要實現辯護觀點上的重大突破存在很大的困難，非一日之功，尤其是法律適用的重大突破，還面臨著艱澀的說服工作。

但是，在客觀事實上的重大突破，還原案件事實的關鍵細節的變化，一定會實現案件的重大突破。比如，在一起合同詐騙案件中，公訴機關以被告人已經資金鍊斷裂的情形下，仍然採購貨物後銷售，未能回款 300 多萬給對應的供應商，構成合同詐騙案。但是該被告人到案後，曾主張一個細節，之所以出現資金鍊斷裂系因有一批貨物到埃及後，因埃及動亂導致貨物滯留在碼頭無法回款。若該款項能夠回款，公司可以正常運營。

該細節並未引起足夠重視，公訴機關沒有進一步核實。但是，這個案件經過認真審查後，透過向海關與報關公司進行集裝箱號的排查。確實發現，在本案案發期間因埃及 2013 年反對穆爾西總統不滿導致出現緊急狀態，該貨物確實未能提貨，後出現貨物滯留碼頭時間過久被拍賣 200 多萬元，用於支付碼頭滯留費等相關費用。該客觀證據的出現，使案件出現顛覆性的變化。

發現有力的客觀證據在呈請逮捕階段尤為重要，辯護人一定要無比重視向犯罪嫌疑人家屬收集到有效的證據，以輔佐意見書的形成。比如，在一起非法侵入計算機資訊系統案件中，關於軟體是否具有“侵入功能”與“惡意性”交付鑑定，使案件的定性產生重大的爭議。試想，在呈請逮捕階段，因偵查機關收集的證據未被開示，辯護人幾乎看不到證據。此時，辯護人要高度依賴於犯罪嫌疑人家屬，尤其是犯罪嫌疑人所在單位收集的證據，全面還原案件案件事實。

儘管新康德主義主張事實與價值應當分離，但是事實的陳述離不開述說者的主觀價值與色彩。同樣的事實，述說者基於角度與案件細節的重視程度，必將導致案件的事實還原呈現不同的版本。這沒有善惡之分。辯護詞應當無比重視客觀證據的收集，尤其是法定犯到來的時代，使司法者充分重視到影響案件定性與量刑的關鍵細節。

二、佈局：制定有效策略

辯護詞想要說服法官，首先要清楚地瞭解到司法者的思維模式是什麼樣的。

司法者的決策主要受三個因素影響和制約：1、形式法意義上的刑事法律和司法解釋；2、司法先例判決；3、刑事政策。

這三個因素始終是一個法官在認定事實、法律定性和量刑的宣告等工作上，需要考慮的三個關鍵節點。

因此，一個成熟的辯護人必須知己知彼，善於解釋法律，巧用刑事先例和刑事政策。所謂不要用盲力，而要用巧力。使一個辯護詞變得更加具有說服力，顯得論據充分，而是不誇誇其談，充滿情緒化。

現在很多人提倡有效辯護，但是我想有效辯護不是盡職辯護，而應當實現有效果的辯護。一個有效果的辯護，應當樹立以下幾個理念：

（一）博得全勝與穩拿小勝

通常認為，刑事辯護中最能體現律師辯護效果的是無罪辯護的成功。無罪辯護表現為偵查撤案、檢察不起訴、無罪判決，它是刑事辯護的“皇冠”，既為辯護律師所夢寐以求，也是各界評價律師辯護是否整體上有效果的主要標準。然而，我們也必須清楚地看到，受各種因素制約，我國司法現狀並非理想化狀態。在我國，絕大部分刑事案件是有罪案件，無罪判決稀缺。雖然近年來無罪判決率已經有所增加，但相對於刑事案件的總量而言還是較少。目前全國法院的無罪判決平均為萬分之五以下，部分省市沒有一宗無罪判決，比如某年的山東省。

可以預見，低迷的無罪判決率在我國未來很長一段時間內還將繼續存在。當然，隨著審判中心主義改革的深化，無罪辯護成功率未來逐漸應當會有提升。不過，在相當一段時間可以推斷，在通常情況下，律師承辦案件判處無罪的可能性較小，這就決定了無罪不應該是絕大多數刑事案件追求的目標。除非有強力證據足以推翻有罪事實和證據體系或者採取無罪辯護策略更可能對量刑帶來積極影響，否則無罪辯護可能置被告人於更不利的境地。實踐中就有一些刑事案件因無罪辯護策略而使得司法機關對被告的認罪態度作負面評價並最終導致被告人獲致相比認罪更為不利的量刑結果。

當然，對證據上或法律適用上確實存在重大爭議、影響定罪且無罪判決可能較大的案件，或存在一定爭議但定罪可能性較大的案件，有經驗的辯護律師也可能策略性地選擇無罪辯護，以求對量刑而非定罪產生積極影響，這也契合法官“存疑從輕”的裁判心理，具有相當的現實合理性。

（二）定性辯護與量刑辯護

雖然定性辯護和量刑辯護都是刑事辯護的重要內容，在出現罪名爭議的情況下，辯護人可以進行定性辯護。但通常情況下，被告的罪名經過了偵查機關和審查起訴部門的層層把關，常見案件定性出錯的可能性往往不太大。相比之下，量刑辯護應該是刑事辯護的重點。因為量刑才直接緊密關係到被告人的切身利益，是被告人最在乎的內容。

被告人委託律師並不是為了看律師表演，而是想實實在在獲得更為有利的判決。當然，和無罪辯護策略類似，有時候律師採取定性辯護策略也可能對量刑帶來積極影響，只要充分評估後認為採取定性辯護效果比量刑辯護效果更好，這種“明知不可為而為之”也未嘗不可。但一般情況下，被告人並不關心適用罪名是否妥當，而主要關心判處刑罰的輕重。

在罪名不恰當但量刑較輕與罪名適當但量刑較重二者之間，“兩害相衡取其輕”，被告人也會毫不猶豫選擇前者。而司法實踐中，相對定性辯護，量刑辯護明顯得到法官更加積極的迴應。在定性辯護難以成功而量刑辯護成功機率較大的情況下，理性的被告人也會“兩利相衡取其重”，更願意律師著力量刑辯護。

（三）柔性辯護與剛性辯護

對抗作為刑事訴訟的基本特徵，主要是控辯雙方實質主張的對抗。但刑事訴訟一定要有高強度的形式對抗嗎？在筆者看來，維護當事人的利益是刑事辯護的根本目的，而與檢察官、法官的形式上過於激烈的對抗容易引發檢察官、法官的心理牴觸，更可能使得辯護意見不被接受。正如現實生活中，有話好好說的人說的話和有話不好好說的人說的話，哪個更容易讓人接受？中國刑事辯護未來的走向可能在於強化律師有力、適當地發表辯護意見的方式，而不能簡單沿著過度對抗化的思路推進。當然，在有罪案件辯護中，必要強度的對抗依然是合理的。

三、用法：用好有效淵源

辯護人的辯護詞，要以事實與證據為基礎，圍繞刑事法律和司法解釋，兼顧法理、司法先例和刑事司法政策展開。也就是，正確適用刑事法律，兼顧國法天理人情。

（一）善用解釋法律

刑事法律是法官首先應當遵守的圭臬，這是法官的內在約束。由於法條的彈性化，法官不會圍繞著法條畫地為牢。很多人只是批評法官的司法機械主義，但很少人去理解法官的苦衷。

應當說，法官的司法機械主義是整個大環境使然。美國的波斯納法官在《法官如何思考》一書中就說了，法條的運用是給法官的決策提供一個安全的外衣，形式化地理解法律至少不會被認為是錯誤的，但是活性化或者技巧性地理解法律，可能給法官惹來麻煩。

面對一個機械理解法律條文的法官，辯護人不要埋怨，相反應該深層次地意識到這是司法權的執行模式。這是制度性障礙，你磨破嘴皮子可能也無濟於事。所以，這裡存在一個解釋和說理的技巧。比如，《刑法》第 347 條的運輸毒品罪。我問大傢什麼是運輸？按照字面理解，所謂運輸就是把毒品從A地拉往B地，這就是運輸。但是，如果這樣理解的話，你就無法判斷這樣的案例：我為了吸食，從家裡帶了 1 克毒品從中山來到廣州，半路被攔截查處了，我這是運輸毒品罪，還是非法持有毒品罪？

《大連會議紀要》規定，為了製造和販賣毒品而運輸毒品的，定運輸毒品罪，這樣透過運輸的目的性限制，運輸毒品罪和非法持有毒品罪區分開了。但是，這個規定是自相矛盾的。因為當有證據證明是為了販賣而運輸毒品的，不就是販賣毒品罪嗎？就不能只定運輸毒品罪吧。另外，司法實踐中在長途高速公路上查處了很多的毒品，要不要定運輸毒品？這種情況下，犯罪嫌疑人和被告人是不會供認自己是為了販賣而運輸的。實際上，此時在路上運輸的都不是老闆，都不知道老闆用來做什麼。可是，大家用常識判斷，很容易意識到，這麼大量的毒品就是用來販賣的。

因此，《武漢會議紀要》則往前一步，規定運輸毒品數量較大的，可以認定為運輸毒品罪。什麼是毒品數量較大，按照相關司法解釋規定就是甲基苯丙胺或者海洛因 10 克以上的。大家想過沒有，為什麼 10 克以上就是運輸， 10 克以下的就不是運輸呢？因為法律推定了，只要運輸 10 克以上的，就不是為了自己吸食了，可以合理相信是為了販賣。這是刑法上的推定。可是這個推定很可怕，太過於絕對了。當我們說幾公斤毒品肯定是用來販賣，但是 10 克毒品就一定用來販賣，這個太絕對了。

試著考慮一個問題，假如確有證據證明行為人運輸這 10 克毒品確實是用來吸食的，還能不能定運輸毒品罪？比如，行為人甲與另外四名吸毒人員約定，運輸 10 克毒品準備前往酒店一起吸食，在路上被抓了。這些事實都是有證據證明的，能不能定運輸毒品罪？現在很多案件肯定是要定，因為《武漢會議紀要》就這麼規定了，各地法院也就這麼形式地理解了，想改變過來很難。

但是，假如辯護人一直不主張，那麼也就更難被承認了。很多刑事辯護觀點都是一開始不被承認，反對聲多了，也就承認。最典型的是，公安機關推出槍支的認定標準時，當越來越多的反對聲音以後，才逐漸被承認。

刑法上的推定是可以反駁的。實際上，這個反駁也是有一定的根據的。《武漢會議紀要》規定，對於販毒者在車上、住所查處的毒品，有證據證明不是用於販賣，可以另外構成非法持有毒品等罪名。顯然，販賣毒品罪根本不以數量大來推定是用於販賣，而運輸毒品則根據毒品數量大來推定系用於販賣，這顯然難以得到認同。

僵化地理解法律或者司法解釋，還有其他例子。比如， 2013 年兩高兩部《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（法發〔 2013 〕12 號）規定，對於不滿 12 週歲的被害人實施姦淫等性侵行為，應當認定行為人“明知”對方是幼女。對於已滿 12 週歲不滿 14 週歲的被害人，應當根據其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫行為的，應當認定為行為人“明知”對方是幼女。如果不承認與 12 歲以下發生性關係不可以反駁，會帶來很多很荒唐的結論。

比如，行為人與快 12 歲的姑娘發生性關係，但是這個姑娘人高馬大，甚至矇騙被告人自己已經年滿 14 週歲，行為人確實也很難看出不滿 14 週歲。此時，能夠認定為強姦罪嗎？

（二）巧用司法類案

儘管我國不是一個判例法國家，但是先例在我國刑事審判中的作用越來越大，特別是近些年指導案例的增加，使先例在實踐中的借鑑作用越來越大。對於辯護人來說，使用先例存在一個很大的問題是，各地的做法並不相同。那麼，對法官而言就等於沒有約束力，法官不管採用肯定抑或是否定的觀點，好像都是有道理的。還有一種情況是，先例對於辯護人的觀點毫無助益，可能起反作用，在此情形下該如何說理。

第一，對於先例既存在肯定與否定的觀點的時候，應當分析不合理的先例，釐清不應當採納的理由。

我舉個例子，《刑法》第 228 條的非法轉讓、倒賣土地使用權罪。

圖 2 Alpha中收錄的《刑法》228 條條文解讀

（收錄來源：《中華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》

2021 年 3 月版第 578 頁）

本罪最典型的表現是，將拍賣的土地使用權出賣給其他單位。實際上，現在將土地使用權轉讓出去是很困難的，為什麼呢？因為國家規定，土地使用權的出讓必須經過審批。那麼，現在一種新的做法是：透過企業股權轉讓的方式，使公司的股東發生變化，此類行為能不能認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪？

我們經過篩查發現，認定有罪的有 5 件，認定無罪的有 6 件。可見司法實踐對此爭議還是比較大的，但是即使這樣我們對 5 件無罪案件進行分析，認定有罪的理由主要有以下幾個理由：未完成 25% 土地開發建設、尚未批准為建設用地就出讓開發、簽訂陰陽合同轉讓等，而這些情形在我們的案件都不存在。據此可以認為無罪的先例支援我們無罪辯護觀點，有罪的先例與我們無罪的辯護觀點也不衝突。

第二，對於先例毫不支援我們辯護觀點的時候，怎麼樣運用好先例。除了可以很好解釋先例與本案無關之外，對於先例不合理的，應當考慮直接摒棄。

司法實踐中，有這樣一個案例：成年男子甲去到游泳館游泳，有兩名女學生站在游泳池旁邊，當其中一名女生拉伸動作時，該男子上前蹭了下該女學生的胸部，但是該學生沒有發現；過了一會兒，該女生轉過身去看泳池的時候，男子又假裝拿著浴巾上前蹭了下胸部，這下女生好像意識到了，就跟另一名女生說了。後來兩個女學生就跑去監控室報案了，監控室調出影片錄影後看得清清楚楚。現在問題來了，被告人屬不屬於在公開場合當眾猥褻兒童？

假如認為屬於的話，那麼就要判處五年以上有期徒刑。應當說，有不少的判例都可能支援這樣的觀點。但是，不得不說近些年的刑事判決有民粹化的色彩。以一種樸素的正義感來加以判斷，行為人只是蹭了被害人胸部，其中一次被害人還沒有意識到，社會危害性沒有高到需要判處五年以上有期徒刑吧。所以，在這樣的場合，就要考慮摒棄先前的判例。那怎麼說理呢？

根據《刑法》第 237 條第 1 款，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

圖 3 Alpha中收錄的《刑法》237 條第 1 款條文解讀

（收錄來源：《中華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》

2021 年 3 月版第 604 頁）

如果沒有公開場合或者當眾的情節，只是單純蹭兩下，恐怕是很難認定強制猥褻罪，而應當是治安處罰的強制猥褻行為吧。這樣的話，就把當眾或者公開場合解釋成入罪的情節，在法定刑升格時就不要再評價一次了吧，這樣就可以把行為人的刑罰降下來。

2019 年，上海市靜安區人民法院審理王某某強制猥褻案並當庭宣判，以強制猥褻罪判處王某某有期徒刑六個月。該案繫上海首例軌道交通內強制猥褻入刑案件，也是公共場合當眾猥褻，但沒有判處十年以上有期徒刑。

可見，儘管先例對於法官存在一定的約束力，但並不盡然，有時可以完全摒棄先例，而直接進行法律的演繹推理。

（三）敢用刑事司法政策

在我們國家，刑事政策對於合議庭的制約力極為強大。當下最典型的是認罪認罰程式和掃黑除惡攻堅戰，應當說刑事政策對於辯護人的辯護是把雙刃劍。2019 年 10 月全國第七次刑事審判工作會議上，首席大法官周強說，要正確適用刑事法律，兼顧天理國法人情。什麼是天理國法人情呢？國法實際上就是國家法律，而天理自然是刑事法律，而人情實際上就包括了刑事政策的問題。

第一，寬嚴相濟刑事政策在司法解釋尚未規定入罪標準時，具有積極意義。

當一個案件的追訴標準已經很明確的時候，再說要堅持寬嚴相濟的刑事政策，就顯得很突兀；

第二，對於一些特定背景下的刑事犯罪，即使按照法律規定應當構成犯罪，但是也要披露特定背景。

即使合議庭無法在明面上支援，但是也會影響法官的心證，使法官透過其他路徑，在罪名認定和量刑情節上有所體現；

第三，即使存在打擊的運動戰，也要據理力爭。

在司法責任制的今天，即使是運動式的犯罪打擊運動。基於終身責任制，並不是每一個法官都會屈服於一時的運動戰。最典型的是，在三打兩建時期，一些案件同樣不會受到不妥當的處理。

作者簡介：

魏遠文，論衡·明理刑辯團隊合夥人、專職律師，廣東盈隆律師事務所管委會副主任，經濟與職務犯罪法律事務部副主任，清華大學刑法學碩士，師從張明楷教授。魏遠文長期從事司法實務工作，歷時十餘年之久，先後辦理各類刑事案件數百件，其中“陳鄧昌搶劫、盜竊，付志強盜竊案”於2014年入選最高人民檢察院第五批刑事指導案例，2020年於法律出版社出版《職務犯罪典型案例精解》一書。

團隊介紹：

廣東盈隆律師事務所論衡·明理刑辯團隊主攻各類刑事辯護、刑事控告、刑事合規與刑事執行處置等業務，擅長辦理經濟與職務犯罪、走私犯罪、資訊網路犯罪、黑社會性質組織犯罪等。