聊民法典117：最高法：打籃球的黑色人形剪影，不能明確特定人

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| 作者：李立律師

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《聊民法典系列》是李立律師的讀民法典筆記

聊民法典117：最高法：打籃球的黑色人形剪影，不能明確特定人

第四章　肖像權

本章關於肖像權的立法，是首次系統性地就肖像權的立法。

第一千零一十八條　自然人享有肖像權，有權依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。

肖像是透過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。

本條是立法上首次對肖像權作出了法律的定義。在以往的法律中，雖然有明確自然人有肖像權，但是並沒有具體的定義。

在肖像權的定義中，將權利具體拆分為4類：製作、使用、公開、許可他人使用。

本條第2款是對“肖像”的定義。

在“肖像”的定義中，容易引起爭議的是“特定自然人可以被識別的外部形象”在具體案件中的認定。近年來，有關這個問題，最著名的案件應當是喬丹商標案，最高人民法院在相關的裁判文書中認為，打籃球的黑色人形剪影，就不屬於可被識別的特定自然人的外部形象。

2020年3月4日，那時《民法典》還沒有實施，最高人民法院在《邁克爾·傑弗裡·喬丹、國家智慧財產權局商標行政管理（商標）再審行政判決書》中認定：

本院認為，根據肖像權以及肖像的性質，肖像權所保護的“肖像”應當具有可識別性，其中應當包含足以使社會公眾識別其所對應的權利主體，即特定自然人的個人特徵，從而能夠明確指代其所對應的權利主體。如果請求肖像權保護的標識不具有可識別性，不能明確指代特定自然人，則難以在該標識上形成依法應予保護，且歸屬於特定自然人的人格尊嚴或人格利益。爭議商標標識中的僅僅是黑色人形剪影，除身體輪廓外，其中並未包含任何與再審申請人有關的個人特徵。並且，再審申請人就該標識所對應的動作本身並不享有其他合法權利，其他自然人也可以作出相同或者類似的動作，該標識不具有可識別性，不能明確指代再審申請人。因此，再審申請人不能就該標識享有肖像權，再審申請人有關爭議商標的註冊損害其肖像權的主張不能成立。

雖然黑色人影的圖案沒有被認定為是邁克爾喬丹的肖像權，但是，最高人民法院在再審時認定邁克爾喬丹對於中文“喬丹”享有姓名權，進而認定“喬丹公司明知再審申請人在我國具有長期、廣泛的知名度，仍然使用“喬丹”申請註冊爭議商標，容易導致相關公眾誤認為標記有爭議商標的商品與再審申請人存在代言、許可等特定聯絡，損害了再審申請人的在先姓名權。因此，爭議商標的註冊違反了商標法第三十一條的規定，依照商標法第四十一條第二款的規定應予撤銷，應由國家智慧財產權局就爭議商標重新作出裁定。”

順便說一句，喬丹體育公司在法院各個案件的庭審中的說法實在是太沒有說服力了。關於使用“喬丹”的理由，喬丹公司先後做出過三種不同的解釋。其一，在上海市第二中級人民法院審理的再審申請人訴喬丹公司等侵害姓名權的（2012）滬二中民一（民）初字第1號案件一審庭審中，喬丹公司解釋“喬丹”的含義為“南方之草木”。其二，在一審法院2014年10月29日進行的庭審中，其解釋為“美好的意思”“普通含義，美好意願”。其三，在本院2015年11月27日對（2015）知行字第299號等案件進行的聽證中，喬丹公司解釋為“在90年代中期，他們還是村辦企業的時候，曾經找到了晉江當地的商標事務所幫他們起名，就包括這個名字，就註冊了”。

這樣沒有說服力的陳述，真不知道為什麼商標案一審和二審會認定邁克爾喬丹對於中文“喬丹”不享有姓名權。現在，最高法院總算把中文姓名權確認給邁克爾喬丹了。而且，我在以前的筆記中也摘錄過，隨後上海法院對於喬丹體育公司在公司名稱中使用“喬丹”一詞也提出了譴責，大概意思是雖然法律無法要求公司改名，但是當初用這個名字註冊公司是出於惡意的。

回到肖像權的內容。

肖像的定義，核心是要能夠識別特定自然人。假如只是區域性的形象，而且根據一般大眾的認知無法識別出特定自然人的，那就不能認定為是肖像。比如說，一雙手，一對眼睛的照片，或者是眼睛等位置打了馬賽克無法識別出特定人的照片等等。

在實踐中，單純的肖像權侵權案件，大多數是名人的肖像權侵權糾紛。這類案件在實務中有2個特點：一是相對於判決賠償的金額來看維權成本較高，二是大量案件是經調解結案或雙方協商後撤訴的。

另外，昨天看吐槽大會，知道小品演員蔡明女士在B站有一個電子形象。這類真人形象或完全虛擬出來的形象，現在也越來越多。原則上來看，假如是完全虛擬的形象，那是不屬於肖像的。假如是真人為基礎的形象，那麼仍然要根據本條的定義來判斷是否能識別為特定自然人的外部形象，然後才能確定是否屬於本條規定的“肖像”。

第一千零一十九條　任何組織或者個人不得以醜化、汙損，或者利用資訊科技手段偽造等方式侵害他人的肖像權。未經肖像權人同意，不得製作、使用、公開肖像權人的肖像，但是法律另有規定的除外。

未經肖像權人同意，肖像作品權利人不得以發表、複製、發行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權人的肖像。

關於肖像權的權利，立法在此處是有明顯進步的。

原先的《民法通則》強調的是不得以營利為目的使用他人肖像，即“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”。《民法通則》的司法解釋也進一步明確“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵害公民肖像權的行為。”言下之義，就是隻要不是以營利為目的，就可以隨便使用他人的肖像。

《民法典》本條的立法中，刪除了“不得以營利為目的”這個前提條件，意味著無論是否以營利為目的，未經肖像權人同意，不得使用他人肖像。

不過話說回來，這個立法進步，更多地是體現在立法精神上的。在實踐中，事實上極少有不以營利目的而使用他人肖像權的爭議能夠上升到法庭之上。人民法院在審理肖像權侵權案件中，只要是商業性的公司和組織未經他人同意使用他人肖像的，直接就預設為是以營利為目的，並不會去考究侵權使用肖像的單次行為的營利性。所以，在《民法典》實施之前，這個問題在實踐中並沒有什麼大顯著的爭議。

本條中的“但是法律另有規定的除外”，是指下一個條文以及其他法律法規明確規定的例外情況。

肖像作品權利人，通常是創作出肖像作品的人。

肖像權人同意肖像作品權利人以自己的肖像創作肖像作品，並不必然表示肖像權人同意肖像作品權利人可以使用、公開其肖像作品。肖像作品權利人不能因為創作了作品，就有權任意使用他人肖像，要公開使用，必須得到肖像權人的同意。

第一千零二十條　合理實施下列行為的，可以不經肖像權人同意：

本條規定的肖像權的合理實施行為，是借鑑了《著作權法》中關於合理使用的立法內容。

（一）為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究，在必要範圍內使用肖像權人已經公開的肖像；

（二）為實施新聞報道，不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像；

所謂新聞報道，是指具有新聞釋出資質的機構釋出的新聞訊息，並非是指任何人釋出的訊息。所謂不可避免，是指與所報道的新聞內容密切相關的必須使用、製作、公開他人肖像。

（三）為依法履行職責，國家機關在必要範圍內製作、使用、公開肖像權人的肖像；

2個限制前提：一是為依法履行職責，二是在必要範圍內。

（四）為展示特定公共環境，不可避免地製作、使用、公開肖像權人的肖像；

主要看目的。目的是為了展示特定公共環境，比如說為了展示地鐵內人流、劇院滿座、風景區的遊客群，等等。假如明顯是將展示焦點放置於特定自然人的肖像上，公共環境只是作為背景的，那麼並不屬於此列。

（五）為維護公共利益或者肖像權人合法權益，製作、使用、公開肖像權人的肖像的其他行為。

第一千零二十一條　當事人對肖像許可使用合同中關於肖像使用條款的理解有爭議的，應當作出有利於肖像權人的解釋。

本條的適用前提是：1、有約定的條款；2、但是對於條款的理解有爭議，可以有不同的理解，並且在法律和邏輯上都說得通。

假如該條款的理解可以直接依法作出唯一的理解的，那麼就直接依據法律的理解來進行解釋，而不是根據肖像權人的解釋來定。

假如雙方是對沒有約定過的事項產生爭議的，那麼也不適用本條，而是應當根據《民法典》第五百一十條和第五百一十一條的規定進行處理。“第五百一十條 合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同相關條款或者交易習慣確定。”“第五百一十一條當事人就有關合同內容約定不明確，依據前條規定仍不能確定的，適用下列規定：……”

第一千零二十二條　當事人對肖像許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，任何一方當事人可以隨時解除肖像許可使用合同，但是應當在合理期限之前通知對方。

本條第1款內容，與《民法典》之前關於不定期合同的規定，是一致的。

當事人對肖像許可使用期限有明確約定，肖像權人有正當理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應當在合理期限之前通知對方。因解除合同造成對方損失的，除不可歸責於肖像權人的事由外，應當賠償損失。

本條第2款內容，賦予肖像權人在具有正當理由的前提下有提前解約的權利，但原則上要賠償損失。

但本條中的“正當理由”，還沒有細化的規定。因此，在具體案件中，這類認定，法官是有一定的自由裁量權的。從實務角度看，“正當理由”應當具有一般人可以理解的符合情理的理由，比如說身體原因、業務定位發生變化、存在商業衝突等等。

當然，肖像權人仍然可以根據《民法典》第五百六十三條關於合同解除的規定行使解除合同的權利。本條第2款的規定，是在通用的合同解除權利之外，給予肖像權人額外的解除合同的一個權利。

第一千零二十三條　對姓名等的許可使用，參照適用肖像許可使用的有關規定。

本條第一款中的“有關規定”，是指第一千零二十一條和第一千零二十二條，即約定理解有爭議時作出有利於權利人的解釋以及正當理由可提前解約的規定。

對自然人聲音的保護，參照適用肖像權保護的有關規定。

本條第二款是應對現實的新情況而作出的立法，目前立法還是較為概括，也沒有實際的案例。

目前的技術發展，不僅可以利用他人的聲音，比如名星聲音的語音導航，而且還可以用技術方式模擬他人的聲音。聲音權的法律研究會成為一個持續的話題。之前，商標法的修訂允許註冊聲音商標。不過，李佳琦申請的聲音商標“oh my god，買它買它！”，最終沒有申請下來，被駁回了。