解析演算法應用平臺的界定與歸責原則

前言

對於大部分不具備物質實體形式的人工智慧演算法來說，在銷售者和終端使用者之間往往存在另一主體一一演算法應用平臺。該類演算法由於缺乏物質實體形式，因此大多需要在虛擬或現實空間中尋找能夠承載其執行和效用發揮的平臺，以聚集終端使用者或為平臺所有者服務，常見的淘寶、百度等應用均是典型的演算法應用平臺。

演算法應用平臺責任是指使用了人工智慧演算法的平臺透過演算法執行過程和結果對其平臺使用者或其他相關主體產生影響所導致的侵權行為，由平臺的所有者或控制者承擔責任。

我國法律目前並不存在“演算法應用平臺”一說，現有相關法律概念包括“網路運營者”、“網路服務提供者”、“網路資訊內容服務平臺”、“平臺”和“平臺經營者”等表述。上述主體與“演算法應用平臺”雖有交叉關係，但並不能囊括演算法應用平臺的全部內容，因此不能使用現有法律概念替代。

首先，現有各主體的內涵和外延還未統一。上述概念均以各自所在的特定法律制度為基礎，其內涵與外延圍繞著特定法律的調整範圍而有所不同；其次，雖然隨著立法時間的向後推移，立法對上述概念的規制開始愈來愈突出演算法、大資料或人工智慧等相關因素的影響，但沒有使用人工智慧演算法的網路平臺仍然屬於上述法律概念的範圍之內；再次，上述主體均以網際網路作為區別其他主體的重要特徵，雖然大部分人工智慧演算法亦是透過網際網路平臺作用於終端使用者，但並不絕對。

還有很多演算法如輔助人事招聘、輔助貸款決策、輔助線下交易等演算法均透過非網際網路平臺作用於相對人，而這些平臺亦是演算法得以應用的重要組成部分。因此網際網路並不能成為演算法應用平臺區別於其他主體的要素。

演算法應用平臺具有如下特徵：第一，平臺自身不受演算法結果的直接制約。雖然平臺是演算法的應用者，但是平臺所有者或經營者不是演算法的終端使用者和目標人群，應用平臺的目標在於將演算法作用於該平臺上的使用者，使平臺使用者受到演算法結果的直接影響和制約；第二，演算法應用平臺往往具有使用者量大，影響範圍廣的特點。平臺上所有使用者均會受到平臺所使用的人工智慧演算法的影響，其在很大程度上擴大了演算法的作用範圍。

根據不同標準，演算法應用平臺可以進行不同的分類，並對責任承擔產生不同影響。首先，根據平臺控制者是否兼具演算法產品開發者身份，可以區別出應用平臺是否會發生責任的競合：

大多數應用軟體既為演算法提供應用平臺，又作為一個整體的演算法產品提供給消費者，而且平臺控制者和生產者為同一主體，如淘寶、微博和百度等應用。因此當因產品缺陷造成演算法侵權時，往往會發生應用平臺責任和產品責任的競合。但應用平臺責任仍然有其存在的意義：對於不是由演算法缺陷造成的演算法侵權，如本應由演算法輸出的微博熱搜常常被詬病具有人為操控，此時並不能適用產品責任歸責，需要應用平臺責任對該行為所造成的侵權損害進行救濟。

並不是所有應用平臺的控制者和生產者均屬同一主體，有些應用尤其是在公務機關、事業單位或其他非營利性組織下所控制的應用，雖然一部分也會透過應用商店直接提供給消費者，但往往會岀現應用平臺控制者與生產者的分離，這時將不再有責任競合問題的產生。

還有一部分演算法被設計開發或生產之後並不直接銷售給終端使用者，而是由應用平臺購買，應用平臺控制者利用該演算法對目標人群進行排序、預測等以實現其特定目的。如某企業購買“人事管理演算法”對應聘該企業的人員進行篩選，對在職員工升遷去留進行考核；銀行購買“信用管理演算法”以決定是否透過特定個人所申請的貸款；法院購買“累犯預測演算法”以輔助決策某被告人的量刑。

其次，根據平臺控制者是否為公務機關主體，將演算法使用平臺區分為公務機關平臺和非公務機關平臺。公務機關作為國家職權的行使者，其使用演算法意味著國家職權將一定程度受到科技的制約。由於公務機關的公共屬性，其相對人並不能像非公務機關平臺使用者一樣具有可選擇性，因此，社會對公務機關演算法平臺輸出結果的正確性具有更高期待。一旦公務機關所控制的演算法對相對人造成侵權，是否應當承擔比其他演算法平臺更加嚴格的侵權責任值得進一步的探討。

平臺是將演算法與使用者連線起來的紐帶，是演算法執行和輸出結果的承載地，亦是演算法侵權行為的發生之所。因此平臺應當對演算法結果承擔一定的注意義務，一旦發生演算法侵權損害，將平臺作為可能的侵權責任主體之一進行追責考量，具有充分的法理基礎。現有立法也開始明確演算法使用平臺的義務和責任：

演算法應用平臺的法律義務和責任依然還不夠具體完善，加上平臺相對於其他侵權主體在侵權責任中極具明顯之位置，使得實踐中開始出現對平臺過分追責的現象。前文“結果監管路徑下的平臺責任的強化”部分中詳述了現階段監管對平臺責任的過度加強，網路避風港規則逐漸被淡化。平臺不僅成為演算法侵權發生後最先被追責的主體，往往也是唯一被追責的主體。

這種傾向既體現在行政法規和執法中，又體現在學界觀點及司法實踐中：如學界將美國《統一計算機資訊交易法案》（TheUniformComputerInformationTransactionsAct）中的“電子代理”（演算法所實施的行為）解讀為“運營商對外延伸獲取資訊的長臂”，其幫助和代替運營商進行分析判斷，因此雖然電子代理的被代理人為平臺上的客戶，但電子代理人行為應歸責於運營商而非被代理人。

此處的運營商即是本文所表達的演算法應用平臺；2012年澳大利亞音樂人邁克（MichaelTrkulja）因谷歌的搜尋自動補足演算法將其名字與謀殺聯絡在一起而起訴谷歌獲得勝訴，理由在於谷歌為資訊快取與釋出者。上述觀點和做法的問題在於其表達出一種傾向：演算法應用平臺之所以承擔責任，僅僅只是單純地因為平臺為受害者損害產生的原因或途徑，卻並沒有考慮平臺是否實施了違法行為或是否具有過錯，這無異於絕對責任的一種表達形式。

演算法應用平臺並不具備“全能性”，演算法亦不是能夠被應用平臺完全控制的普通工具。不能僅僅因為平臺是損害發生的原因或渠道就要求其承擔全部責任，應當透過適度引入過錯責任和平臺應負義務以限制對演算法應用平臺的過度追責，充分考慮平臺與其他責任主體之間的責任分擔。

有些學者亦意識到這點，應建立“風險防範下責任承擔的雙軌制：平臺責任與技術責任”；“面對天馬行空的程式碼程式，利用演算法提供服務的運營商和接受演算法服務的消費者同為資訊弱勢方。”