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何謂“取締”?解釋清楚並不簡單!
下線是什麼意思
“取締”一詞,意為明令取消或禁止。取締,聽起來有震懾力,老百姓容易理解,是政府監管部門檔案和媒體報道慣用詞,甚至進入了立法,涉及工商、公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等諸多領域,涵蓋社會生活方方面面。
實踐中,取締是常用的行政措施。被取締者,有不法場所、非法組織以及違法行為等,最常見到的是“取締無證無照經營”。在一些監管專項活動中,往往被取締者眾多,如報道稱,近期開展的網路餐飲服務食品安全專項檢查中,國家市場監管總局透露,下線入網餐飲服務提供者18。5萬家,取締無證經營9375家。取締這件事的確有意義,尤其是取締涉及食品安全等有關民生的違法或不規範經營,既大快人心,也增加了公眾的警覺性。
但何謂“取締”,並不如詞典解釋得那麼明確,特別是作為法律中用語,事關重大,值得探究。
取締與關停、吊銷、下線等意思接近,有時混用。譬如,對於不法娛樂場所,汙染企業,生產過剩企業等予以取締,與關停含義一致。吊銷營業執照,其實是強制關停企業,也可以說是取締了企業。將違法經營者從第三方網路平臺下線,與關停線下企業結果相同。但相比之下,取締更具有行政違法處理意味:被發現(進入監管視野),被認定違法,被勒令停止並處罰,不得再犯。一旦取締,全盤否定。
但顯然,取締
的涵義
更復雜,更讓人費解。
例如,取締無證無照經營,取締的究竟是什麼?如果取締的是企業,因無證無照,企業根本不被認可,企業主體資格和經營資格並不存在,一個不存在的主體如何取締?如果針對的是違法行為,違法行為已經發生過了,又怎麼取締?如果是為消滅違法主體的能力,合法的能力是法律許可的,無需消除,違法的能力如何消除?可見,取締這種形式,如果不新增查封、沒收非法所得等具體內容,很難具有懲前毖後的功用。
由於“取締”一詞入了法,法律必須明確,有關其定性問題,頗讓學者們費了一番腦力,產出了一些學術成果。有關取締性質的學術觀點大約有六種之多,對於取締是否為行政處罰,或行政強制,或兼而有之等等存在若干爭議,尚無定論。沒有定性,執法的依據不明,實踐中,執法部門運用起取締措施來,難免也不一致,開罰單、查封、沒收、銷燬所涉物品等,各自為政。
不僅定性不易,取締之難以把握,還在於其政策性,以及政策與立法之間的衝突。隨著“放管服”改革深入和市場條件等變化,許多許可逐步取消,以往有些被取締的,現在已經合法,一些取締的效力在變動。以2016年發生在內蒙的某農民無證收購玉米案為例,按《糧食流通管理條例》規定,其行為應被取締,一審因此判處非法經營罪,但中央檔案早已將糧食市場放開,條例卻沒有修改,雖然二審改判,仍留下了質疑的空間。
總之,在法律領域,取締並不是個好術語。有立法已經放棄採用,如2003年出臺、2011年修訂的《無照經營查處取締辦法》,現已被2017年施行的《無證無照經營查處辦法》替代,後者名稱和內容均刪除了“取締”一詞,更考慮了避免一概取締的簡單化執法。這種立法進步,值得推廣。
作者:王紅一,中山大學法學院教授。
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